裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1296號刑事判決
裁判日期：民國95年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1296號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣高雄監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第465號中華民國95年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第221號），提起上訴（移送本院併辦案號：同署95年度毒偵字第1975號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，內含海洛因殘餘之注射針筒壹支沒收銷燬；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年貳月，內含海洛因殘餘之注射針筒壹支沒收銷燬。
事實
一、甲○○曾於民國88年間因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑9月確定，於89年3月28日執行完畢；又於91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以92年易字第773號案件，判處有期徒刑6月確定，於93年9月4日執行完畢。又其前曾於89年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以89年度毒聲字第2980號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於90年9月10日，以90年度毒偵字第1317號案件，為不起訴處分確定；又於91年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第6215號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第1396號裁定送強制戒治，同時經檢察官提起公訴，以前開案件判處有期徒刑6月確定，後因無繼續執行強制戒治之必要，而經臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第6637號裁定停止戒治，於93年3月10日釋放並接續執行前開6月之有期徒刑，而於93年9月4日執行完畢出獄。詎其仍不知悔改，於前開強制戒治執行釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於94年11月14日19時40分為警採尿之時起往前回溯24小時內某時（扣除公權力拘束期間），在高雄縣某不詳地點，施用海洛因1次，復於95年2月7日凌晨4時45分為警採尿之時起往前回溯24小時內某時（扣除公權力拘束期間），在高雄地區某不詳地點，施用海洛因1次；又基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於94年11月14日19時40分為警採尿之時起往前回溯24小時內某時（扣除公權力拘束期間），在高雄縣某不詳地點，施用甲基安非他命1次。復於95年2月7日凌晨4時45分為警採尿之時起往前回溯24小時內某時（扣除公權力拘束期間），在高雄地區某不詳地點，施用安非他命1次；嗣於㈠94年11月14日18時10分許，在高雄縣鳳山市○○○路與鳳松路口，為警查獲。
㈡95年2月7日凌晨1時55分許，因竊盜案件被查獲（另案偵辦）始一併查獲，並扣得內含海洛因殘餘之注射針筒1支。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並經高雄縣政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官轉送本院併辦審理。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第
1項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件卷內之人證、物證、書證等證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。
二、上開事實，訊據被告甲○○坦承不諱，被告前後2次被查獲後所採取之尿液，經送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應及嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司94年12月7日第KH2005B0000000號，95年2月22日第KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告2份附卷可稽，並有扣押內含海洛因殘餘之注射針筒1支可資佐證。足認被告自白與事實相符，其確有連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，洵堪認定。又按犯毒品危害防制條例第10條施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，戒治期滿後，5年內再犯第10條施用毒品之罪，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條、第23條規定甚明。被告前既因施用毒品案件，經強制戒治於93年3月10日執行期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其於執行完畢釋放後5年內再犯本件施用毒品案件，依前述規定應予論罪科刑。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告分別前後2次施用第一級毒品及施用第二級毒品，均時間緊接，所犯罪名同一，顯係各基於概括之犯意反覆為之，應分別依連續犯之規定論以1罪。被告於95年2月7日凌晨4時45分為警採尿之時起往前回溯24小時內某時（扣除公權力拘束期間）施用第一、二級毒品之行為，雖未經檢察官起訴，但此部份與起訴部分有連續犯關係，為起訴效力所及，本院自得併予審酌。被告所犯前開二罪間，罪名有別，行為不同，顯係出於各別之不同犯意而為，應予分論併罰。又被告前於91年間，因毒品案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於93年9月4日執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年以內再犯本件有期徒以上之二罪，均為累犯，並均應就所犯上開二罪依法加重其刑。又被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年
7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較新、舊法律結果，以舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告於95年2月7日凌晨
4時45分為警採尿之時起往前回溯24小時內某時（扣除公權力拘束期間）施用第一、二級毒品之行為，原審未及審酌，自有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經送戒治後仍不知悔改，再次為本件施用毒品之犯行，顯見被告並不知悔改施用毒品之惡習，惟念及被告犯後坦承施用毒品，及其施用毒品之犯行，係戕害自身身體健康，並未危及他人，犯後態度良好等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。扣押內含海洛因殘餘之注射針筒1支，因該海洛因成分與注射針筒已難以析離，應一併視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，第18條第1項前段、刑法第11條、第47條、第51條第5款、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國95年8月31日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳箐法官任森銓以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中華民國95年8月31日
書記官蘇恒仁附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。