裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第829號刑事判決
裁判日期：民國92年07月30日
裁判案由：家庭暴力之傷害等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上易字第八二九號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告家庭暴力之傷害等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第二四七八號中華民國九十二年四月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第三九二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於預備殺人判決無罪部分撤銷。
甲○○以加害生命之事恐嚇他人，致生危害於安全，處拘役參拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○係 賴美華 之前配偶，與賴美華之母丙○○○曾係直系姻親（起訴書誤載為直系血親）關係，與賴美華之弟乙○○曾係旁系姻親關係，均係家庭暴力防治法第三條第三、四款所稱之家庭成員。甲○○不滿乙○○曾於民國（下同）九十一年一月十五日帶朋友至其住家吵鬧，深感忿忿不平，遂於九十一年一月二十七日下午四時五十分許，至丙○○○住處即高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○○○號欲找乙○○理論，甲○○於進門時恰為丙○○○發現，丙○○○不許甲○○進入住宅而將甲○○推開，甲○○為進入屋內與乙○○理論而欲排除丙○○○之阻擋，即基於傷害丙○○○之犯意，徒手毆打丙○○○，致丙○○○受有左臉挫傷之傷害。甲○○復另起恐嚇危害安全之犯意，持所攜帶之刀子（不能證明係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械）作勢砍殺乙○○，以加害生命之事恐嚇乙○○，致乙○○心生畏懼，而生危害於安全。適有巡邏員警 李澤宜 、 王仁勤 經過，甲○○乃將前開刀子丟入高雄市前鎮河內。
二、案經丙○○○、乙○○訴由高雄縣政府警察局鳳山分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、上訴駁回部分（即傷害部分）：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告） 固坦承 曾於前揭時地欲找乙○○理論，惟矢口否認有傷害告訴人丙○○○之犯行，辯稱：是乙○○之前曾帶人到伊家吵鬧，伊到乙○○家裡，只是要找乙○○理論，沒有打丙○○○云云。惟查，被告右揭傷害丙○○○之事實，已據告訴人丙○○○指訴綦詳；又證人賴美華於偵查中證稱有看到被告推丙○○○等情（見偵查卷第五頁背面）；另據告訴人丙○○○提出之診斷證明書（附警訊卷）記載傷勢係「左臉挫傷」，依此記載，告訴人應係受毆打所致，倘如被告所辯係告訴人丙○○○滑倒，依人體自然反應，滑倒時會自然以手撐住而不使臉部直接碰觸地面，且被告不否認當時與丙○○○發生拉扯，是被告與丙○○○拉扯時，徒手毆打丙○○○，致丙○○○受有左臉挫傷之傷害。至於證人賴美華於偵查中證稱「˙˙˙他（指被告）有沒有打我媽媽，我沒看見」（見偵查卷第五頁背面），及乙○○於警訊未指稱看見被告毆打丙○○○（見警訊筆錄），於原審審理時供稱未看見被告打丙○○○（見原審九十一年十月十七日審判筆錄）等情，縱令屬實，但爭執中場面混亂，而證人乙○○、賴美華並非注意每各過程，因此，證人乙○○、賴美華此項證述不能執為被告有利之證據。另被告未經許可，侵入告訴人丙○○○之住宅，亦據告訴人丙○○○及證人賴美華、乙○○證述甚詳，且依據被告前往該處目的，在於找乙○○理論，被告豈有受擋而在屋外等乙○○出來？是被告辯稱未進入屋內，亦係事後卸責之詞，不足採信。綜上所述，被告確有為侵入住宅而毆打告訴人丙○○○之犯行，事證明確，其此部分之犯行堪以認定。
二、核被告為侵入住宅而毆打丙○○○之行為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪、刑法第三百零六條第一項之侵入住宅罪。被告傷害丙○○○之目的在於侵入住宅，所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之傷害罪處斷。其中侵入住宅罪部分，業經告訴人丙○○○於警訊時提出告訴（見警訊筆錄），雖未據公訴人起訴，然既經本院認有牽連之關係，為起訴效力所及，基於審判不可分原則，應併予審理，附此敘明。
三、原審以被告傷害罪刑事證明確，適用刑法第二百七十七條第一項、第三百零六條第一項、第五十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條規定，審酌被告與告訴人丙○○○曾具直系姻親關係，現已因被告與賴美華離婚而結束，被告竟因雙方家庭前相處所留下情結，酒後而惹事端，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。原審此部分認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍否認有傷害犯行，而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
貳、撤銷改判部分：
一、訊據被告固供承有前往丙○○○住處找乙○○理論，但否認有恐嚇之犯行，辯稱：係找乙○○理論而已云云。經查，被告右揭恐嚇事實，業據告訴人乙○○於警訊、偵查及原審審理時指訴綦詳，其於警訊指稱被告係高舉右手持刀「作狀」要砍殺他等情，甚為明確，核與證人賴美華、丙○○○證述情節相符，被告亦不否認有持器具前往乙○○住處理論，足見被告所辯係卸責之詞，不足採信，其此部分犯行亦堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪。公訴人認被告此部分行為係犯同法第二百七十一條第三項、第一項之預備殺人罪云云；惟查：（一）被告於警局初訊時供稱事發後丟入前鎮溪中者係白鐵材質、工作用鐵釘耙，係其所有木工工具，當時與丙○○○、乙○○因理論而發生口角，進而大吵喧嘩扭打等情（見九十一年一月二十七日警訊筆錄），其於警訊中所繪製之白鐵釘耙經告訴人乙○○及證人賴美華、丙○○○審視後均覺得不像（見警訊卷）；嗣於檢察官偵查中供稱「為了阻擋他們拿了一支白鐵板子，一拿出來警察就來了，我沒有追乙○○、因為丙○○○說要打死我，我才說要打死他，因為他們說我要殺他們，我怕警察誤會所以才把白鐵丟到溪裡」等情（見偵查卷七頁）；再於原審審理先供稱沒有拿東西（見原審九十一年十月十七日審判筆錄），後改稱「白鐵拔釘器」（見原審九十一年十二月十一日審判筆錄）。準此，被告就其攜帶之器具前後供述不一，證人即巡邏員警李澤宜於原審到庭固證稱：「當時有聽到有人喊有人打架，我回頭看看到被告將一樣東西丟到河裡去，什麼東西，看不清楚，大約有
二、三十公分長，白色的，看不清楚是不是金屬製品，長形的，自然的白色，不至發亮。」等語（見原審九十一年十一月十三日審判筆錄），然依其證詞尚難認定被告所丟入前鎮溪內非金屬製品，亦難以認定係被告選任辯護人所稱之塑膠白尺板（見辯護人於九十一年十二月十一日提出之辯護狀），然該刀具經告訴人乙○○、證人賴美華於近距離眼見，且於當庭繪製之刀具圖亦相符，此有告訴人乙○○及證人賴美華繪製圖在卷可查，是固堪認被告當時所持者係刀具，而非被告所辯之白鐵拔釘器、白鐵釘耙、白鐵板子、塑膠白尺板等。至於被告辯稱如攜帶刀具，則與丙○○○拉扯時豈能不自傷云云，則係刀具收藏問題，被告如能妥置於外套、腰帶間，即不因拉扯而傷到自己，是被告此部分所變所辯，固不足採信。然刑法第二百七十一條第三項、第一項之預備殺人罪，客觀上須有預備殺人之行為，主觀上亦須有殺人之犯意為要件。而本件被告雖於事發後警局初訊時供稱「如果這樣，我要殺他」等情（見警訊筆錄），然此係被告事後洩憤之詞，事發當時倘被告果有殺人之意，豈會浪費時間與丙○○○拉扯，且僅因賴美華之阻擋而無法遂行，再以被告係意與乙○○理論，僅於理論不成後始欲採取行動，被告行為當時尚未與乙○○理論，其原先設想之殺人犯意啟動條件並不具備；此外，告訴人乙○○及證人賴美華、丙○○○於警訊及檢察官偵查均稱被告見到乙○○即拔刀揚言殺害乙○○，然其於原審審理時並未做此陳述，且證人即當時巡邏員警李澤宜到庭則證稱「當時有聽到有人喊有人打架」（見原審九十一年十一月十三日審判筆錄），核諸常情，倘被告當時確有殺人犯意且受阻擋，為遂行其意志，必更加激動而殺人動作越大，旁觀民眾豈會喊情節較輕之「打架」？被告豈有見警即將該刀具丟入河裡？是被告主觀上是否具備殺人犯意，尚難以被告事後聲稱要殺乙○○、攜帶刀具及告訴人指訴、證人賴美華之證詞而得認定；此外，公訴人並未提出證據證明被告確有預備殺人之犯行。惟公訴人起訴被告預備殺人之事實與本院認定被告恐嚇致生危害安全之事實，兩者基本事實相同，本院自得變更起訴法條予以審理（檢察官上訴意旨亦同此見解）。
三、原審就此部分未詳，而為被告無罪之判決，尚有未當，檢察官上訴意旨執此而指摘原判決此部分不當，為有理由，應將原判決此部分撤銷改判。審酌被告 素行 ，其見警即將上開刀子丟進前鎮河，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之拘役刑，併諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百零五條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國九十二年七月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官邱永貴
法官郭玫利法官黃建榮右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官梁雅華中華民國九十二年七月三十一日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十七條第一項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
刑法第三百零六條第一項無故侵入它稕宅、建築物或復連圍繞之土地或船艦者，處壹年以下求圖形、拘役或三百下罰金。
刑法第三百零五條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。