裁判字號：最高法院92年台上字第3351號刑事判決
裁判日期：民國92年06月19日
裁判案由：違反著作權法
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三三五一號
上訴人甲○○選任辯護人文聞律師
李汶哲 律師右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十年一月十九日第二審更審判決︵八十九年度上更㈠字第九七一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二一四四七、二六七八０號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知黃姓不詳姓名成年男子所出售而使用Nintendo、瑪琍MARIO、SUPERMARIO、MARIOBROS、SUPERFAMICOM、GAMEBOY、DONKEYKONG、日圖、 瑪莉 跳躍圖、雙影半月圖、SEGA、SEGAGAMEGEAR、MEGADRIGVE、SEGASATURN、PS設計圖等商標及圖之電動玩具卡匣、光碟係不詳姓名人意圖欺騙他人而使用相同於上開分別由告訴人日商任天堂股份有限公司︵下稱日商任天堂公司︶、日商西雅企業股份有限公司︵下稱日商西雅公司︶、日商蘇妮股份有限公司︵下稱日商蘇妮公司︶、日商新力電腦娛樂股份有限公司︵下稱日商新力電腦公司︶已註冊使用於電視遊樂器、各種電子遊樂器、電腦遊樂器、電動玩具、兒童玩具、模型玩具、運動遊戲器具等類商品商標圖標樣之商品。且卡匣、光碟內電腦程式亦係不詳姓名人擅自重製日商任天堂、日商西雅公司享有著作財產權之電腦程式而為侵害著作權之物，透過電視遊樂器之執行，並會在電視畫面上出現商標圖樣及告訴人公司製造或授權字樣，足以對外表彰該等產品係告訴人公司生產用意之證明。竟自民國八十五年四月間起，向該黃姓不詳姓名成年男子販入，繼而在台北市○○路○○街口等處出售與零售商或不特定顧客，並以此為常業。嗣於八十五年九月二十六日零時十分許在上址為警當場查獲，並扣得上開仿冒及擅自重製之電動玩具卡匣、光碟︵詳如原判決附表所示︶及帳單四十三張、客戶資料名冊二張等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權，為常業之罪刑，固非無見。
惟查：㈠、於我國加入世界貿易組織︵ＷＴＯ︶之前，外國人之著作固然享有著作權，然並不當然受我國著作權法之保障。行為人是否構成意圖營利而交付侵害著作權之物，或意圖銷售擅自以重製方法侵害他人之著作財產權之罪責，應以該外國人之著作已取得我國著作權法之保障為先決條件，故外國人之著作如何取得著作權之保障應於事實欄內詳為記載，並於理由欄說明其憑以認定之理由，方足以資適用法律之依據。查外國人之著作並不因向內政部登記或註冊取得著作權執照或登記證書，當然受我國著作權法之保障。我著作權法迭經修正，七十四年七月十日修正公布之著作權法第十七條第一項第一款規定，與我國無著作權互惠條約或協定之外國人著作，必須在中華民國境內首次發行，始受保障；八十一年六月十日修正之著作權法第四條第一款規定必須於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者方受保障。並對發行之定義規定於同法第三條第一項第十三款，指權利人重製並散佈能滿足公眾合理需要之重製物。再依北美事務協調委員會與美國在台協會關於著作權保護協定︵下稱中美著作權保護協定︶對於著作權受保護人於其第一條第三項、第四項對於著作權受保護人均有明確之定義與規範。原判決事實欄僅記載日商任天堂公司、日商西雅公司、日商蘇妮公司、日商新力電腦公司等已註冊使用於電視遊樂器、各種電子遊樂器、電腦遊樂器、電動玩具、兒童玩具、模型玩具、運動遊戲器具等類商品商標圖標樣之商品；且卡匣、光碟內電腦程式亦係擅自重製日商任天堂、日商西雅公司享有著作財產權之電腦程式而為侵害著作權之物等語。然對於上開日商任天堂等外國公司之上述電腦程式等著作，究竟係依我國著作權法第四條、第三條第一項第十三款之規定，抑或依中美著作權保護協定之受保護人之規定，而受我著作權法之保障，原判決事實記載有欠明確，於理由欄又未說明憑以認定之理由，自有未合。㈡、行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第一條定有明文。本件上訴人犯罪行為時，係自八十五年四月間起至同年九月二十六日止，而刑法第二百二十條第二項﹁錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同﹂則於八十六年十月六日始修正公布，原判決適用裁判時之刑法第二百二十條第二項論處上訴人罪刑，亦有判決適用法則不當之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至於原判決不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，亦一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年六月十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月二十三日：