裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院97年聲再字第47號刑事裁定
裁判日期：民國97年07月21日
裁判案由：證券交易法
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定97年度聲再字第47號聲請人即受判決人甲○○
乙○○上列再審聲請人即受判決人因違反證券交易法案件，對於本院96年度金上重訴字第437號，中華民國97年5月14日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺南地方法院94年度金重訴字第1號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本件聲請再審意旨略以：㈠按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條規
定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，同法第421條定有明文。又已提出之證據而被捨棄不採用，原判決並未敘明其理由者，應認為漏未審酌（最高法院24年7月民刑庭總會決議同此意旨）。再者，刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在（參見司法院大法官會議釋字第582號解釋文）。
是以，共同被告之案件，關於各共同被告成立犯罪構成要件之事實，應於判決理由敘明審酌之依據，如就足生影響於各被告犯罪構成要件所須斟之主要證據漏未審酌，縱於其他被告之犯罪構成要件之事實認定已為審酌，然就各別之特定被告，果該證據就特定被告有利，則該證據，何以未作為特定被告有利之斟酌，果於判決理由未予說明，何以該證據對特定被告不足採為有利之認定，則就該特定被告而言即係就足生影響於特定被告判決之重要證據漏未審酌，依前開刑事訴訟法第421條之規定，應得以就確定判決，准予再審俾為救濟。惟查：
⒈原審判決理由於第55頁載：「觀被告 陳進朗 於本院最後審理
期日對於其轉售系爭土地之差價，亦供稱大部分用於購買 嘉益 公司之股票，可見一斑。是除上述資料流向外，其餘之資金縱未分配予被告甲○○、 陳仙 機或乙○○各人取得，而逕由陳進朗另行以人頭購買嘉益公司之股票，藉此 鞏固渠 等家族對於嘉益公司經營權之掌控，進而持續獲取對於該公司之「控制權溢價」，對於被告甲○○、 陳仙機 、乙○○均自屬有利，此等利益縱未能精確計算其金額，然渠等既屬共享利益者，自無從將此共享之利益與被告陳進朗分割至明」。據以認定聲請人甲○○係共同被告陳進朗以人頭購買嘉益公司股份之共同獲利者，並進而認聲請人 徒以渠 未具體獲分配陳進朗轉售系爭土地之差額價金，執以抗辯未與陳進朗共謀云云，並非可取云云。然查：共同被告陳進朗於97年4月下旬所提出之答辯狀，列表說明該購地差價流向圖中各用以購買嘉益公司股票之人員及與其之親屬關係，此有該表（再證一）可證，依該表可明顯看出，各該陳進朗用以購買嘉益公司股票之人，與聲請人並無親屬關係，是以，果聲請人有參與共同背信並分得利益，何以上開佔全部購地差價極大部分之購股資金所用之人頭戶名，竟未有任何一人與聲請人有關？而，原確定判決既肯認陳進朗所提出該表所述購股人頭之真實性，依上開說明，顯然依該購股人之關係表之證據，即足以採為聲請人並未參與背信之有利證據，然原審於審判時，非惟未依刑事訴訟法之規定提示該證據予聲請人表示意見，更未於判決理由載明該證據何以未採為對聲請人有利證據之理由，即遽認聲請人為上開以人頭購買嘉益公司股份之共同獲利者，顯然原審確定判決，就關係特定被告即聲請人有利之上開再證一之重要證據，有漏未審酌之情形。
⒉原審判決理由第55頁第10行末至第20行載「觀諸被告等人於
本院審理期間，或以書狀或以言詞多次表露渠等對於嘉益公司之經營權嗣遭市場派奪取，因而喪失對於嘉益公司之經營權之感傷」並認「倘被告等人確未曾以有如本案之關係人交易的手段，掏空公司資產，攫取超過他們所持股份之現金流權的額外收益幅度過鉅，要不致於引起市場派之反撲，終致喪失公司經營權之結果。乃被告甲○○、陳仙機、乙○○等徒以渠等未具體獲分配陳進朗轉售系爭土地之差額價金，執以抗辯未與陳進朗共謀云云，均非可取」等語，然查：聲請人於偵查及審判期間，從未以言詞或書狀表達喪失嘉益公司經營權之感傷，是以，原審徒以其他被告之言詞，遽認聲請人亦有感傷之情，顯有誤會。尤有進者，聲請人前於確定判決法院審理期間，並於96年12月12日辯護意旨狀 陳明 聲請人早於93年1月5日已申請退休，離開嘉益公司，此有該辯護狀節本及公告（再證二）可證，當時嘉益公司經營權並未由市場派取得，足證聲請人對嘉益公司之經營權毫不戀棧，是以確定判決法院就上開聲請人亳不眷戀嘉益公司之經營權，主動離職之重要證據，未予審酌，竟反而認聲請人共同推由陳進朗以購地差價購買嘉益公司股份，以鞏固嘉益公司經營權云云，顯然就聲請人個人有明顯之誤認甚明，是以前開再證四之證據，即屬對聲請人極為重要之證據，然原審漏未審酌，依法自應准予再審，以為救濟。
⒊原審判決理由第54頁末載：「被告甲○○、陳仙機、乙○○
、陳進朗等人所持有之總股數尚占不到嘉益公司所發行總股份之百分之一，比例甚微，對於渠等持續掌控嘉益公司獲取「控制權溢價」自屬不利，則獲取資基金，從集中交易市場購買嘉益公司股票，以鞏固渠等家族對於嘉益公司經營權之掌控，要為被告甲○○、陳仙機、乙○○、陳進朗等 陳氏 家族成員首要之務」並據以為認定聲請人參與共同背信之論證云云，（原審判決理由54頁至56頁）。然查：依卷存嘉益工業股份有限公司86年公開說明書第5頁載有陳仙機、甲○○、陳進朗、乙○○分別持有嘉益公司股份，分別為占嘉益公司發行總股份百分之5.13﹪；3.12﹪；1.92﹪；2.08﹪合計達12.25﹪，尤其主要股東持股比率高達總發行股數百分之
34.2974﹪，此有嘉益公司86年公開說明書第5頁（再證三）及卷附之特別記載事項、董事、監察人持股資料表（再證四）可證。從而足認原審上開判決理由所認定「被告甲○○、陳仙機、乙○○、陳進朗等人所持有之總股數尚占不到嘉益公司所發行總股數之百分之一」等語之事實顯屬錯誤，原審判決就為判決理由之前提事實，既屬錯誤，原審判決並基於此錯誤，再引伸論述被告甲○○、陳仙機、乙○○等須從集中市場購買嘉益公司股票以鞏固經營權云云，當然因前提已錯誤，引伸之論述亦屬不實甚明，是以前開再證三、四之證據，即屬對聲請人極為重要之證據，然原審漏未審酌，依法自應准予就本件確定判決准予再審，俾為救濟。
⒋查原審判決理由於第71、72頁載「被告陳仙機嘉益公司之董
事長為陳氏家族之首，對本案亦應負較大之責任，審酌被告甲○○、陳仙機、乙○○、陳進朗等人之資力及因本件犯罪所得之利益暨渠等參與本案之程度，併科被告甲○○、陳仙機、乙○○、陳進朗各如主文所示之罰金，並依減刑條例第2條第1項第3款之規定各予減輕2分之1，及均依修正前刑法第42條第3項規定，分別諭知罰金部分如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算之，以資懲儆。」並分別判處甲○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣伍仟萬元，減為有期徒刑捌月，併科罰金新台幣貳仟伍佰萬元罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；陳仙機共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，減為有期徒刑玖月，併科罰金新台幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；乙○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣壹仟萬元，減為有期徒刑柒月，併科罰金新台幣伍佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算」等情，上開各人科刑情形，列表如下：
┌───┬─────┬─────────┬──────┐│姓名│經減刑後之│減刑後之併科罰金│備註│││有期徒刑│││├───┼─────┼─────────┼──────┤│陳仙機│9月│50萬元│法院認定陳仙│││││機應負較大之│││││責任│├───┼─────┼─────────┼──────┤│甲○○│8月│2500萬元││├───┼─────┼─────────┼──────┤│乙○○│7月│500萬元││└───┴─────┴─────────┴──────┘然查：
⑴按有罪之之判決書，應於理由內分別情形記載下列事項…
科刑時就刑法第57條或第58條規定所審酌之情形，刑罰有加重、減輕或免除者，其理由，刑事訴訟法第310條定有明文；又科罰金時，除依前條規定外，並應審酌犯人之資力及犯罪所得之利益，如所得之利益超過罰金最多額時，得於所得利益之範圍內酌量加重，刑法第58條定有明文。
⑵原確定判決理由，既謂「被告陳仙機，對本案應負較大之
責任」，並據以判處被告陳仙機併科罰金刑為新台幣(下同)壹佰萬元，並減為伍拾萬元，然就聲請人部分判處之併科罰金刑，竟高達陳仙機之併科罰金之50倍，達併科罰金伍仟萬元，減為貳仟伍佰萬元，顯然判決理由相互矛盾。
⑶尤其，聲請人之資力並未優於陳仙機，上開併科罰金刑之
判決，不啻欲令聲請人以罰金易服勞役，除本刑外，再服易服勞役之6個月。
⑷再者，如前所述，共同被告陳進朗列表說明之購地差價流
向圖申購買嘉益公司股票之人頭（再證一）俱與聲請人無關，顯然聲請人並未分得該絕大部分之購地價差；而原確定判決縱懷疑陳進朗於86年之後，匯給聲請人之家庭成員五千萬元之款項為分贓款，然查，聲請人於本案調查時，即於調查站時主動說明聲請人曾於85年間有借款予陳進朗，並提出匯款單據（再證五）以為證明共同被告陳進朗於86年間所匯之款項，均屬清償之前85年間之借款，而非分贓款，法院雖於判決理由就此存疑，然原審法院並未以明確之證據，證明被告陳進朗確於84年至85年間有給付任何款項予聲請人，是以，依上開再證五之證據，至少應足採為聲請人並未因本案獲得五千萬元之利益甚明，然原審就上開對聲請人科罰金刑，應予審酌之重要證據，未予審酌，遽認聲請人有罪，並併科罰金高達伍千萬元，足認原審判決就重要證據有漏未審酌之情形，尤其，果予以審酌上開證據，聲請人即得為減輕罰金刑之判決，是以，應准再審以為救濟。
⒌又查證人 蘇進長 於調查站調查時證述：「我…於88年至90年
間擔任…陳仙機助理」（參見93年6月14日蘇進長調查筆錄（再證六），又於偵查時具結稱：「（你與陳進朗如何認識？）在84年4月份時他是淡水工商管理學院南部校友聯誼會會長，他找我去做總幹事。」「（後來在88年到90年間你是擔任陳仙機的助理？是）」（參見93年6月14日蘇進長偵查筆錄第2頁；再證七），依上開證言，足證證人蘇進長係與陳仙機、陳進朗有交情，但與聲請人則並無任何互動，縱然如原確定判決所認定蘇進長有聽聞陳進朗談及「嘉益公司因擴廠需要購買土地」及「以蘇進長之母充常購買土地之人頭時間不會太久」，然此等證言，參諸前揭蘇進長與聲請人並無互動之證詞以觀，亦僅足作為陳進朗個人當時之主觀意願而已，亦難遽認聲請人於85年8、9月間已就「嘉益公司因擴廠需要購買土地」已有參與謀議，是以原審就上開卷存有利於聲請人之重要證據，未就聲請人個人部分是否成立犯罪為審酌，應屬得以再審再謀補救。
㈡又按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現確實之新證據
，係指該證據從形式上觀之，無顯然之瑕疵，勿須經過調查，可認為足以動搖原確定判決，且須在最後事實審法院判決前已存在，而為法院或當事人所不知，致未提出或雖知而不能提出而言。又刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱新證據之意義，固係指該項證據於事實審法院判決前已經存在，當時未能援用審酌，至其後始行發見者而言。惟判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據而作成，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在（最高法院92年台抗字第480號裁定、85年台抗字第371號裁定亦同此意旨）。經查：
⒈原審於判決理由第50頁末段載：「倘嘉益公司原有工業區土
地確有如被告等人所述經盤點庫存發現工業區現況與承諾開發內容並不一致，有因違法遭受處分之急迫情形，何以在此多年間均未聞嘉益公司確實因此遭受處罰，被告及渠等之辯護人亦未就此提出任何受罰之資料以供參酌」、因而認被告等四人所辯購買土地原因係「發現廠房不足，致原規劃土地被占用」云云不符，其僅係掩人耳目之手段而已」等語。惟查：行政院環境保護署（以下簡稱環保署）於90年2月17日以嘉益公司開發計畫，未依「嘉益工業股份有限公司申請工業區編定計畫環境影響評估報告書」所載內容及審查結論辦理，違反環境影響評估法第17條之規定，爰依同法第23條第1項第1款，處以罰鍰新台幣參拾萬元整，此有環保署90年2月27日(90)環署綜字第0000000函（再證八）可證，由上開證據足證環保署稽查工業區開發案極為嚴謹，從而並足證證人 蔣俊彥 於確定判決之法院審理時所結證：「（時間是否是86年1月份？）對。」、「(是否在年1月初有向你詢問原料倉庫地土不足的問題？)對。」、「(那當時候嘉益公司有無告訴你，原料增加的情況如何？)嘉益公司是說除了室內的堆置，原來規畫是廠地以外，他們因為考慮一些庫存等等之類，他們現在在外面的空地上已經堆置的滿多的，就是我們原來講要設置後面的廠，第二、三廠的部分了，上面有堆置一些鋼胚原料。」、「（是否就是說嘉益公司已經把鋼胚原料堆置到原來原料倉庫預定地以外的空地？）對。」、「（是否指已經占用到倉庫現場的土地？）後續第2期、第3期建廠的土地。」、「（嘉益公司向你詢問這些問題時，當時是如何答覆？）我有告訴嘉益公司，要依照我們原來的核定，就是我們審查了兩年多的這個整個包括環保署、包括內政部營建署的定稿本，並且要依照這些所有的圖說來確實來辦理，因為促產是依照核訂內容來管制，如果沒有照規定，可能就會涉及到違反當時環保署的環評承諾內容的部分，配置變更等等之類的，甚至後面第2廠、第3廠沒有蓋，或沒有在這個地方蓋等等之類的，你都有可能會違反相關的法令規定。」、「（是否有跟嘉益公司提到處罰的問題？）有。」等語為可信(再證九，見96年11月7日審判筆錄第13至第16頁)。由證人蔣俊彥上開證述，足證聲請人所辯係於86年1月間為解決原料堆置問題，始將土地不足之情形，向董事長陳仙機報告，嗣始有增購土地之行為，並非如確定判決所推論85年下半年間聲請人即有參與購買系爭土地之計畫甚明。是以，依上開再證五之證據，應足認有新證據，依形式上觀察，即足以動？原確定判決就事實之認定，自應認有新證據存在，准予再審。
⒉又按原確定判決於判決理由認被告等為遂行假借人頭購買系
爭土地後，再由嘉益公司買進，一舉二得之手段（外觀形式上滿足公司購地需求，實質上手獲取差價供渠等家族購買嘉益公司股票，鞏固對公司經營權之用（參見判決理由第48頁末行至49頁第3行），無非認被告甲○○亦為陳仙機家族之一員共同參與本件背信之犯行，然查，嘉益公司於民國62年設立時，聲請人與陳仙機同為原始股東，股權相當，且當時股東僅有7人，此有股款繳納年月日為62年7月13日之股東名簿（再證十）及嘉益公司62年登記事項表（再證十一）可稽，依上開在62年間已存在之證據，足認聲請人與兄長陳仙機同為嘉益公司原始發起設立之7名股東之一，而陳仙機之子女有乙○○、陳進朗為嘉益公司董事，乙○○並兼為副總經理，然聲請人並未有任何子女在嘉益公司任職，尤其，如前所述，共同被告陳進朗列表說明之購地差價流向圖中購買嘉益公司股票之人頭（再證一）俱與聲請人無關，再參以再證七之新證據，益足證原審判決推論聲請人為家族一員，藉購買嘉益公司股票，用以鞏固公司經營權云云，均與事實不合，從而上開再證十、十一之新證據，應足以動搖原判決確定，應得據以為准予再審之新證據。
㈢聲請人的確未與其他被告陳仙機、陳進朗及乙○○等人同謀
合議，共同以低價購入土地再以高價出售方式，掏空嘉益公司之資產：
⒈觀原確定判決第25頁第24至26行：「依據證人 江仁結 上開證
述，其既已從事土地鑑價工作經年，竟不知鑑定標的即系爭土地之前次交易價格，則其供稱曾經蒐集附近土地之交易價格云云，已難認屬實在。」、第26頁第9至15行：「明顯可見系爭七筆土地…乃典型之『袋地』，除非由毗鄰系爭土地之其他周邊土地所有人購買合併開發使用，對於其他人而言，均不利開發使用，無帶贅論。茲可能之交易對象既然受限。自嚴重影響可能之交易價格」、第35頁第15至23行：「然陳進朗係領有土地登記專業代理人開業執照之土地代書，對不動產估價業者並非陌生，倘確有『更加精確及公允，以便嘉益公司參考比較』之需求，儘可自行另覓鑑價業者辦理系爭土地之鑑價業務，乃逕行囑託華信公司之江仁結另找一家鑑價公司辦理，原因無他，另找一家鑑價公司辦理鑑價不過是為將來作為欺瞞投資股東之障眼法，或作為誰卸責任之工具而已，既無『更加精確及公允，以便嘉益公司參考比較』之實際需要，為求簡便，故逕行囑託江仁結辦理，而未自行另覓鑑價業者辦理，其理不言可喻。」、第39頁第15至23行：「更可見嘉益公司董事即被告陳進朗委託江仁結辦理鑑價結果分別得出『五億三千一百二十九萬七千六百九十元』及『五億六千九百二十四萬七千五百二十五元』之鑑定總價，確係江仁結依照委託人即被告陳進朗屬意之價格而刻意操作得出者。」等語可知，原確定判決認為系爭土地兩次買賣價金落差過大，係被告陳氏4人共同勾串製作土地鑑價報告之江仁結及 沈維忠 所為。
⒉惟查，事實上本案被告陳進朗已一再於原審歷次提出之書狀
中解釋價格落差之原因，並提出台灣證券交易所股份有限公司於92年間對本案部分案情做出之專案報告(再證十二)，證實系爭土地出售予嘉鼎公司之價格係屬合理，並未高估，此參該報告書第6頁中查核項目第2點「該公司向子公司購買官田廠相鄰土地之原委」之查核結果為：「經了解該公司購地之原委…經該公司之說明尚有依據。此外，經核其他上市公司年報揭露之土地交易資訊，91○○○鄉○○段地號28之2等6筆土地實際成交價格每坪單價2萬元。綜合考量地價差異、是否緊臨馬路及購買面積不同等因素，該公司向關係人嘉鼎購買土地價格（每坪2.5萬元）應無重大異常。」第7頁：「綜上所述，除該公司決議向子公司購買土地之作業流程不盡符合其『處分資產處理程序』，已請其日後注意改善外，尚無發現其他重大差異…」可證，惟原確定判決卻完全漏未審酌。
⒊再查，被告陳進朗於85年間向地主 賴鬆 、 柯晉江 購買系爭土
地之價格(每坪7,100元)本來就低於市價，係因地主個人之特殊因素所致，而之後出售予嘉鼎公司之價格(每坪25,000元)始為市價，陳進朗亦於原審中一再強調此點，並有提出鄰近嘉益公司之威致鋼鐵工業股份有限公司於83年10月28日購買與系爭土地同段土地之價格(約為每坪27,500元)為證(再證十三)。而原審亦就此傳喚地主賴鬆就出售予陳進朗價格為相關說明(再證十四：原審96年12月12日審判筆錄，第5頁「…如果不賣的話，就不能分產，我怕我先生若是走了，我自己一個女人無法處理，所以如果有人要買，我就會考慮要不要賣，後來想說不賣不行了，所以有人買就賣了。」、「隔壁的地比較好，1坪都賣好幾萬，2、3萬，3、4萬，我們的地比較不好，因為有一條很長的水窪地，想說我們的地比別人不好，所以我們才想要賣1萬2千元。」、第6頁「陳進朗很會出價，出的很低，我也很捨不得，捨不得這麼便宜，他出到7千1，他本來是出7千，他說那麼再多1百元，7千1，我想說好啦，有人要就賣了，不賣不好分，我兒子和女兒都要分，我怕我先生死了以後我會不好分，怕大家會爭產，我想說這樣比較圓滿。」、「…我有跟對方說這個水窪地很難處理，如果他要買就不要嫌，我就是因為水漥地不好賣，才會這麼便宜賣他，不然我也不要賣，他要1坪給我3萬元，我都不會賣。」)。從上述證詞可知，若非系爭土地上有大片水窪地，其市價根本不只陳進朗出售予嘉鼎公司之25,000元，故陳進朗出售予嘉鼎公司時價格根本無任何高估之虞，未料原確定判決就上述證據及證人之證詞竟完全漏未審酌，顯非適法。
⒋復查，聲請人於歷審審訊時均表示其自始僅看過1份由華信
公司出具之鑑價報告，對於另有1份大通公司之鑑價報告乙事並不知情，且該大通公司之報告僅於嘉鼎公司董事會時提出，並未提出於嘉益公司，聲請人既自始未於嘉鼎公司任職，怎有可能看過或知道有該第2份報告之存在？且由證人夏徐生於原審96年11月7日之審訊時之證述：「第32頁『問：
大通的鑑價報告後來有沒有送給嘉益公司？答：沒有，因為在嘉益公司的購買取得資產辦法裡面，只需要1份，所以這1份，我有跟陳進朗董事長說，這個只需要1份，他說他是doublecheck，所以這1份我們就放在嘉鼎的資料袋收起來了，沒有轉呈嘉益。』、『那麼嘉益公司是否知道有大通這1份鑑定報告？答：不知道(原審筆錄誤載為知道)』」亦可證實，大通公司之鑑價報告係陳進朗為做雙重確認所委託製作，並未提出於嘉益公司，惟就此重要之證據，原確定判決亦漏未審酌。
⒌承上，原確定判決就上述證據及證人等證詞完全漏未審酌，
逕以系爭土地之鑑價報告有瑕疵而認定該25,000元之價金係由被告陳氏4人預先設定，而勾串鑑價公司製作不實鑑價報告，又以系爭土地係屬「袋地」而認定其交易價格將受嚴重影響等;然此全係原確定判決個人主觀之臆測，並無任何證據可證實。姑不論被告江仁結是否有實際勘查系爭土地附近之價格抑或為相關之調查，亦不論該鑑價報告之真實性，聲請人根本不認識江仁結，亦自始從未與其見過面，試問要如何與之勾串？且聲請人自始至終僅於嘉益公司之董事會上看過乙份由華信公司(江仁結)出具之鑑價報告，完全不知有大通公司之報告存在，要如何事先知情?再者，如原確定判決所述，系爭土地雖屬與公路間尚間隔有15米寬之「袋地」(參原確定判決第29頁9至10行)，惟並非處於「嘉益公司中間」之袋地，故仍有許多與其相連土地之地主有意願購買；且嘉益公司本身之位置已有部分土地係連接對外公路，購地之目的係為儲放原料，只須與公司土地有連接者即可，根本不在意該土地是否有無毗鄰公路，此觀系爭土地之地藉圖謄本即可得知。原確定判決就上述證據均略而不查，逕以「袋地」等理由否定系爭土地之價值，實有重要證據漏未審酌之違法，自應准予再審。
㈣聲請人與本案其他被告陳仙機、陳進朗及乙○○等人並未共
同基於為自己不法利益、損害嘉益公司及其他投資人利益之犯意聯絡，而掏空嘉益公司資產之行為:
⒈按《刑法》上所謂之共同正犯，係指兩個以上之行為人，基
於共同之行為決意，各自分擔實施犯罪行為之一部，而共同實現構成要件者。析言之，所謂之共同正犯，主觀上必須要有犯意聯絡，亦即兩個以上的行為人出於違反特定犯罪之故意，彼此聯絡謀議或計劃，而在有認識與有意願的交互作用下，所成立的共同一致的行為決意;客觀上必須要有行為分擔」，亦即有共同之行為實施，包括參與實行構成要件之行為、參與實行構成要件以外之行為及策劃與指揮其他行為人實行共同犯罪之行為等。故共同正犯中之各個參與者，係在整個共同犯罪過程中，透過與其他參與者之相互作用，而共同支配了整個的犯罪過程。
⒉查本案被告陳進朗於原審審理時曾供稱其於85年問購買系爭
土地係基於個人投資之目的且係由個人出資所購買(參見陳進朗於97年4月16日提出之刑事辯論意旨二狀第3頁)，且係有意隱瞞嘉益公司之其他董事，並自承嘉益公司自始至終皆不知系爭土地之幕後所有權人係陳進朗(參見前揭刑事辯論意旨二狀第4至5頁)，故聲請人於事前根本無知悉此事之可能。且觀本案同案被告諸如陳仙機、乙○○等人，皆為陳進朗之至親（父親及胞弟），關係密切，渠等亦皆否認有事先知悉之情，遑論僅為陳進朗叔父之聲請人甲○○？且雖本案被告陳氏4人等人於86年間皆為嘉益公司之股東，惟嘉益公司於62年成立當時之原始股東，係陳仙機、甲○○及其他與陳氏家族無關之5人所共同組成(參再證十)，可知陳仙機及聲請人甲○○兩人雖為兄弟，但彼此間早已各自成家立業，家庭上均屬獨立之個體，就嘉益公司僅為分別出資而共同投資之關係，行事間互不干涉，即使日後陳仙機有將其股份移轉予其子陳進朗及乙○○等人等情，亦與聲請人甲○○無關;故於86年間雖由陳仙機及聲請人分別擔任嘉益公司之董事長及總經理，但彼此行事仍係按一般公司之上司及下屬之關係，就各自負責之職務負責，並無勾串同謀為不法行為之可能;且嘉益公司尚有其他主管，並非全由陳氏家族掌控，難以想像僅由4人即可左右公司購地如此重大之事項，萬望鈞院明察!⒊次查，原確定判決以系爭土地之仲介 李榮盛 詢問過被告陳仙
機有無購買意願等語，認定陳仙機早已知悉系爭土地有意出售乙事，又以嘉益公司購買系爭土地時並無太大議價等情，認定嘉益公司根本「無須耗費人力尋覓」，而全盤否定被告等人之證詞(參原確定判決第48頁第8至30行)，惟此皆原確定判決單方之臆測，並非事實。蓋系爭土地之仲介李榮盛詢問之對象係董事長陳仙機，而非聲請人或其他被告，就算陳仙機事前知情，亦不代表聲請人或其他人知情，且陳仙機既已回覆無土地需求，自無可能將此事一一向下屬及本案其他被告等人報告。且當時(即85年間)嘉益公司確實無購地需求，陳仙機亦非時刻注意系爭土地之動向，縱使陳仙機早知地主有出售意願，至86年間有購地需求時，陳仙機亦無可能得知系爭土地是否仍未售出，怎可因此認定「無須耗費人力尋覓」?再者，嘉益公司附近毗連之土地又不僅只系爭土地而已，陳仙機委託具有代書身分之陳進朗出面詢價，自屬正常及合理，何來原確定判決所謂之「掩人耳目」？事實上，聲請人自始至終均不知系爭土地早已為陳進朗所購買，於嘉益公司購地過程中，所參與之部分亦僅一開始發現土地不足向董事長陳仙機報告，之後依陳進朗回報之狀況及華信公司之鑑定報告由董事會決定購買，如此而已，根本不可能與陳進朗或其他被告事先共謀。若依原確定判決之見解，認渠等為背信罪之共同正犯，依共同正犯之結構，陳氏家族等人除應有共同背信之行為決意外，亦應負擔部分之購地行為，如策劃整起買地事件、出面議價、繳付貸款或辦理移轉登記等等，為何在85年陳進朗之購地過程中從未有原確定判決認為之其他共犯甲○○、陳仙機及乙○○任何人出面參與，而皆係由被告陳進朗1人出面處理「接洽」、「議價」、「聯擊」、「成交」及「付款」？為何買賣價金係由陳進朗所投資之夏都汽車旅綰之帳戶支付?陳進朗焉有可能願意如此吃虧一人獨自扛下所有事務？而讓其他人坐享其成之可能？事實上聲請人等其他被告既未參與85年間購地行為之一部或全部，歷審亦未有任何證據可證明渠等與陳進朗有犯意之聯絡，惟原確定判決竟無視被告等人之證詞，亦未調查渠等證詞之真實性，甚至連陳仙機85年回絕仲介購地乙事亦被原確定判決認為係未遂行背信目的所為，一昧以其推測之心證逕指被告陳進朗與 陳先機 等人為共同正犯，實屬過於輕率且於法無據。
⒋再查，若依原確定判決所指被告陳進朗係與其他被告甲○○
等人屬於共同正犯，甲○○等人理應分得部分價款，惟被告陳進朗以人頭 蘇黃雀 之名義將系爭土地出賣予嘉鼎公司時，所獲得之利益皆由陳進朗個人取得後為自己個人之利用，此於陳進朗97年4月16日提出之刑事辯護意旨㈡狀第10至11頁及同年4月提出之資金流向書狀中已將該等利益之資金流向為完整之說明，並有檢附相關單據佐證。甚者，該資金流向原本因時間過久，蒐集甚為困難，被告陳進朗根本無法提出，係因原確定判決於庭訊時一再表示該資金流向係本案重要之爭點，請陳進朗務必提出，陳進朗始透過各種管道查閱各銀行10餘年前之帳戶資料，努力尋求各種資訊交代當時之資金流向。未料原確定判決於陳進朗提出後，完全略而不查，竟憑與本案毫不相關之台灣本土法學第58期專文「公司經營權爭奪與假處分制度」，認被告等人係將鞏固嘉益公司經營權為陳氏家族成員之首要之務，而認被告等人將共謀賺取系爭土地之差價用來鞏固渠等之公司經營權，甚至聲稱被告等人於原審審理期間多次表示對失去嘉益公司經營權之感傷，而印證該專文「如控制權溢價的幅度過鉅，市場派不願屈於被剝削的一方，勢必想盡辦法，試圖躍升為居主導地位的公司派，成為利益的分配者」(參原確定判決第54至55頁)等語云云。且聲請人根本從未流露所謂失去公司經營權之感傷，原確定判決捨被告等人提出之書面證據及證詞不查，卻憑乙篇與本案事實根本無關之專文採為判決基礎，任意指控被告等人，實屬無稽。
⒌尤有甚者，本案歷經偵查、第一審及第二審階段，審檢單位
均無任何證據可證明聲請人及被告陳仙機、乙○○等人有分得陳進朗購買系爭土地之任何利益，若原確定判決對該等資金流向有疑義，自可傳喚該等出借予陳進朗之人頭戶出庭作證，為何數度要陳進朗提出證據，提出後又完全不予審酌，而逕以一篇專文之見解自行編造事實，入被告等人於罪，是否因恐證人過多過於麻煩，定被告入罪較容易？且觀原確定判決書第55頁第4至5行「其餘之資金縱未非配予被告甲○○、陳先機或乙○○個人取得，而逕由…」等語可知，原確定判決根本無法確定本案被告甲○○、陳仙機及乙○○等人是否獲有利益，竟可「臆測」陳進朗將獲利用以購買嘉益公司股票之個人行為，而認被告等人「藉此鞏固渠等家族對於嘉益公司經營權之掌控，進而持續獲取對於該公司之『控制權溢價』，對於被告甲○○、陳仙機、乙○○均自屬有利，此等利益縱未能精確計算其金額，然渠等既屬共享利益者，自無從將此共享之利益與被告陳進朗分割至明。」(參原確定判決第55頁第6至10行)，以如此模糊且充滿不確定概念之說法，竟可為原審認定被告入罪之證據。甚者，觀原確定判決第55頁第15至21行：「倘被告等人確未曾以有如本案之關係人交易的手段，掏空公司資產，擭取超過他們所持股份之現金流權的額外收益幅度過鉅，要不致於引起市場派之反撲，終致喪失公司經營權之結果。乃被告甲○○、陳仙機、乙○○等徒以渠等未具體獲分配陳進朗轉售系爭土地之差額價金，執以抗辯未與陳進朗共謀云云，均非可取。」等語可知，原確定判決竟以聲請人等人喪失嘉益公司經營權乙事，逕自推論係因渠等過度掏空公司資產所造成，實屬無稽至極，原確定判決根本從未調查聲請人等人為何喪失公司經營權，竟可為如此武斷之推論，實難想像原確定判決並非以先入為主之想法強定被告等人於罪。
⒍承上，我國之《刑事訴訟法》既採「證據裁判原則」，亦即
犯罪事實應憑證據認定，且該證據之證明力需達一般人「無合理懷疑之程度」。則本案既無任何證據可證明聲請人與被告陳進朗有任何「犯意聯絡」及「行為分擔」，亦未有任何證據可證明聲請人有分得陳進朗出售系爭土地之任何利益，原確定判決未審酌聲請人及其他被告提出之證據，全以「臆測」之詞「推論」渠等有共正犯之行為，足堪認定聲請人有提出再審之事由。
㈤證人蘇進長於偵查及審訊中之證詞，已經具結並有簽名其上
，具證據能力，自得以此採為認定聲請人是否有犯罪事實之判斷依據；原確定判決漏未審酌此重要證據，而採無證據能力之未經具結之調查站證詞，聲請人得據此聲請再審：
⒈按《刑事訴訟法》第158條之2規定:「證人、鑑定人依法應
具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」而大法官會議第582號解釋要旨亦明確指出：「憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」。「至其所謂『具有較可信之特別情況』，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言。」最高法院96年台上字第5979號判決著有明文。
⒉查原確定判決認定聲請人與其他被告有同謀以低價購入系爭
土地，無非以證人蘇進長於調查站之證詞為其判決依據，此參判決書第7至8頁。然蘇進長前揭調查站之供述曾經其簽名按指印於筆錄末頁，且其於原審審理時並未表示調查員詢問時有何違法取供之情形，其係蘇進長本於任意而為陳述，要無疑義。且蘇進長與陳進朗原屬同學關係，並受陳進朗重用，2人關係密切，其要無涉詞陷害之可能，而其於調查站之供述係在本案案情尚未明朗之際而為，對於供述內容與被告等人之利害關係尚非能明確判斷之際，自能期待其據實供述。相較其嗣於原審審理時，相關案情利害關係已明，其受被告影響之可能性甚高，加之辯護人明顯誘導詢問之情形下，乃反於調查站詢問時之供述，供稱:在調查局筆錄時陳述答應以母親充當嘉益公司購買系爭土地之人頭，是自己推想的云云，顯見蘇進長於調查站之供述較其原審審理時之供述，確有較可信之特別情況，且為證明被告陳仙機、甲○○、陳進朗、乙○○等人犯罪事實存否所必要，依前開法條規定，自有證據能力。」可知。然我國刑事訴訟程序對證據之認定係採「嚴格證明法則」，亦即認定犯罪事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據，此觀《刑事訴訟法》第155條第2項之規定甚明。故無證據能力之證據，縱經合法調查，仍不生證據證明力之判斷問題。觀證人蘇進長於偵查及審判中之筆錄，有簽名並有具結，符合《刑事訴訟法》第158條之3規定，係屬合法取證且有證據能力之證述，自得以此採為認定被告是否有犯罪事實之判斷依據，其理至明。然觀蘇進長於調查站之證詞，僅有按指印並未具結，程序上顯然違法，依《刑事訴訟法》第158條之3之規定，不具證據能力，自不得以其供述係在本案案情尚未明朗之際所為而認其特別可信，而推翻偵查及審判中經具結且經詰問之證詞。
⒊次查，且蘇進長於審理時之筆錄內已說明其於調查站內之證
詞有諸多係其個人之臆測，並非事實，此參原確定判決書第42至43頁：「至於蘇進長嗣於95年6月28日原審審理時雖否認陳進朗曾為上開表示，改口證稱：『(你有無在調查站時陳述陳進朗買該土地是為了要蓋廠房？)有。(為何與現在的陳述不同?)因為當初陳進朗有帶我去看該土地，而該土地就在嘉益公司旁，加上陳進朗是董事長的兒子，我自己心理想他買土地是為了擴廠需要。(土地自你母親名義轉與嘉鼎公司你是否知道？)我不知道，不過陳進朗當初在借用我母親名義時就說在適當的時機就會過戶給他們認為適當之人。(辯護人問：陳進朗在85年8、9月時有無向你說嘉益公司為了擴廠需要而買系爭土地？)沒有，是我自己推想應該是如此。(辯護人問:你在調查局筆錄時陳述你因此而答應你母親充當嘉益公司系爭土地之人頭，是否也是你推想的？)因為陳進朗有此需要，而我母親又有自耕農的身分，所以就登記在我母親的名義下，單純只是如此而已，並沒有談到嘉益公司。(辯護人問:在85年8、9月除陳進朗外，嘉益公司的人有無與你談及此事?)沒有。(辯護人問:既然這只是陳進朗單純拜託你，為何前面提及他們認為適當之時機就要轉回適當的人?)我是說他，也就是陳進朗，不是他們。』云云」可證。原確定判決於判決書中雖有引述該證詞，惟其根本未予調查，亦忽視該證詞之證明力，僅一味以其主觀想法否定該證詞，實有漏未審酌重要證據之違法。
⒋復查，無論自證人蘇進長於調查站、偵查或審訊中之筆錄觀
之，僅可得知85年間購買系爭土地時，無論看地、借用人頭等均係陳進朗1人出面與蘇進長接觸，足證85年間購地時並無其他嘉益公司之人員(包括聲請人)介入及參與，當時確係陳進朗個人購地之行為，與聲請人無關。原確定判決不查，逕自以「顯見嘉益公司早於85年間即陳進朗著手洽購系爭土地之初，即有購買系爭土地之意，甚且購買系爭土地後轉售之流程亦已事先規劃，否則陳進朗要無可能向蘇進長表示『時間不會太久』…」(參見原確定判決第17至20行)等語，認定85年之購地行為係被告陳氏4人共同謀議規劃，實非合理。再觀同案被告陳進朗購買系爭土地之人頭戶蘇黃雀於調查站及偵查時之證詞，均有證述陳進朗係個人購買土地，此就本案事實之釐清有極大之重要性;惟原確定判決亦未加審酌，逕以蘇黃雀不識字為由認其不可採(參原確定判決書第43頁第20至23行)，亦有漏未審酌重要證據之違法。
㈥原確定科處聲請人之刑罰，實有過當且漏未審酌重要證據之違法:
⒈按「刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故事實審法院對
於被告之量刑，應符合比例、平等及罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪。」、「又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。從而，法官量刑時，應本於『罪刑相當原則』，依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪，不得重罪而輕判，或輕罪而重判，期使責任與刑罰具有相當性。」有最高法院96年度台上字第7448號判決及最高法院96年度台上字第901號判決可資酌參。
⒉查依聲請人日前提之再審聲請狀第4至6頁所述，原確定判決
既認被告陳仙機對本案應負較大之責任，自應按刑事訴訟上之「罪刑相當原則」，使刑罰輕重得宜。惟原確定判決竟於認定聲請人及被告乙○○罪刑較輕之情況下( 惟渠 等皆否認有任何違法)，科處遠重於陳仙機50倍及10倍之罰金，且於判決內未詳細說明量刑之理由，非但違反「罪刑相當原則」及「比例原則」，且顯有漏未審酌聲請人所提出證明清白之重要證據之虞。尤有甚者，聲請人之罰金竟高達2,500萬元，是否因聲請人曾借款予陳進朗，而陳進朗於原審時有提出還款之單據，因此被認定兩人間有不法資金之往來？惟聲請人及陳進朗於原審皆有提出借款及還款之銀行憑證，可證明陳進朗係於85年間因生意週轉需要向甲○○借款，而於86年間即已償還完畢，何來原確定判決所稱「倘如被告陳進朗、甲○○所辯該售地後匯入甲○○帳戶之匯款係屬借款，何以偌大金額被告甲○○於5、6年間均未向陳進朗要求償還？」(參原確定判決第53頁第19至22行)?被告等人既已提出證據，原審即應詳加審酌，有疑議之處自可傳喚相關人等加以釐清，怎可未加審酌而逕自入被告於罪？如此司法之公平正義何在?而我國長久以來追求被告應於訴訟上享有充分之防禦權何在?懇請鈞院准予聲請人再審之聲請。
㈦82年11月20日嘉益公司以每坪新台幣1萬1千6百元向 沈志謨
購買台南縣○○鄉○○段○○○號等多筆，面積達15公頃之農地，此有土地買賣契約書(本案卷存證據編號4)可按，足證陳進朗於85年9月以蘇黃雀名義，以每坪7,100元之價格買受系爭土地，價格確屬較低，該以低價購得土地之利潤，應由買受人享有，且陳進朗以個人名義買受之土地，並無義務須以原價售與嘉益或嘉鼎公司，是以原審遽以陳進朗於86年2月26日將系爭土地售與嘉鼎公司之價格與其個人於85年9月買進價格之差額，當作嘉益公司被掏空受損害之金額，顯然違反論理法則。
㈧再者，本案系爭土地附近之台南縣○○○鄉○○段第3號土
地(即威致鋼鐵股份有限公司之土地)於79年問由農地變更為工業用地，其土地公告現值，由180元暴增為2,000元，而附近之南廓段178地號土地(即嘉益公司之官田廠土地)於85年間編定為工業用地，其土地公告現值由730元，於86年暴增為1,500元，87年再增為2,000元;○○○鄉○○段之農地，亦因威致鋼鐵公司前開農地變更為工業用地後，由79年間每平方公尺公告現值140元，至84年間增為740元，此有各土地歷年之土地謄本公告現值之變化，及附表所示公告現值之變化，可見農地變更為工業用地後，非僅其土地價格暴漲，其鄰近之農地亦將有2倍以上之升值，此乃一般事理，亦有上開土地謄本(本案卷存證據編號7)等可稽，上開證據及附表參見陳仙機、乙○○之辯護人 李宗輝 律師於95年11月2日所提出刑事答辯狀所附土地公告現值變化表及卷附土地謄本。是以，如前所述，台南縣○○鄉○○段○○○號等地號之農地，既於82年11月之買賣價格既為每坪1萬l千6百元購買，更於85年3月間變更為工業用地，則該地及其相鄰之農地之價格，亦勢必大幅上漲數倍，從而，聲請人等於86年2月間參考大信公司之鑑價，認可系爭土地每坪2萬5千元買價，與嘉益公司於82年間買受台南縣南廓段178號等多筆農地之價格1萬1千6百元，增額僅有1.2倍，明顯合理，是以原確定判決認以85年9月陳進朗購地之買進價格與86年2月嘉鼎公司購地價格，本案相比較，認定嘉益公司受有該二次購地差價之損害，顯與事理不合。
㈨尤其，確定判決法院於96年7月20日函請安泰銀行台南分行
檢送系爭土地，該行內部鑑估資料參辦，嗣亦經該銀行於96年7月27日以96安南發字第000335號函(聲證15)檢送系爭土地申辦貸款之不動產擔保鑑估表影本乙份予法院，依該鑑估表訪價說明欄，銀行承辦人員載明本案擔保品86年2月25日成交價每坪2萬5千元，尚屬合理，此有該表在卷可按，足證承辦不動產抵押估價之銀行承辦人員，亦認為系爭土地86年2月25日以每坪2萬5千元成交，尚屬合理，是以系爭土地之合理市價應為25,000元，而非7,100元甚明，然原審就上開有利於聲請人之上開重要證據，何以不採未置一詞，顯屬漏未斟酌。
㈩再者，威致公司於83年間以每坪2萬7千元購○○○鄉○○段
○○○○號農牧用地(參見本案卷書證編號85);又於91年以每坪單價2萬元購○○○鄉○○段28一2等6筆農牧用地(參見本案卷書證編號93第6頁第12～13行)，且各該土地其所在位置距縱貫公路較遠，且僅一面鄰工業用地，而鄰近之系爭土地，於86年2月購買時乃雙面鄰工業用地(即一面鄰嘉益公司官田廠之台南縣○○鄉○○段○○○號等多筆土地已變更為工業用地之土地，另一面鄰福元紡織公司之工業土地)，且與縱貫公路相近，是以聲請人等於86年2月間參考華信公司之鑑定報告，以每坪25,000元為買賣價格，並非明顯不合理，原審以85年9月間陳進朗之買進價格，與86年2月間售與嘉鼎公司之差額，認定為掏空嘉益公司之金額，亦與社會之事理不合。
尤有進者，本案系爭土地於86年2月26日訂約買賣時約明，
出賣人保證系爭土地於五年內可變更為工業用地，此有卷存買賣契約書可稽，且之後，本案系爭土地亦確於91年間已變更為工業用地，亦有卷存土地謄本可按，是以系爭土地之買賣契約顯非以一般之農地決定買賣價格，而係以可變更為工業用地之農地之條件，約定買賣價格甚明，而經查台灣台南地方法院民事執行處於民國85年1月1日至87年12月31日三年間，計有三筆有關官田工業區工業用地之拍賣資料，分別為:
(l)民國86年9月30日，債務人:德安製藥，富強路57號廠房，地坪面積:1312.2坪，建坪面積:692.8坪，拍定價格:3593萬元，折算地坪價每坪新台幣:27，381元。(參見陳仙機、乙○○辯護人於95年12月22日所提答辯(二)狀附件一)
(2)民國86年12月16日，債務人: 維宏 金屬，建業路15號，地坪面積:816.1坪，建坪面積:613.5坪，法拍底價:2548.6萬元，債權人撤回，折算地坪價每坪新台幣:31,229元。(參見同上狀附件二)
(3)民國87年3月10日，債務人:漢洋國際，工業南路10號，地坪面積:2573.1坪，建坪面積:2294.7坪，法拍底價:8139.8萬元，三拍流標，折算地坪價每坪新台幣:31,634元。(參見同上狀附件三)依前開86年9月已拍定價每坪新台幣27,381元為基礎，以一般法拍價約市價7至8成計算，86年時官田工業區正常交易價格每坪在3.4萬至3.9萬元間，本案系爭土地於86年2月買賣當時，既原極有可能變更為工業用地，且以出賣人保證爾後五年內變更為工業用地為買賣條件，更足證其買賣價格之約定，非一般難以或無法變更為工業用地之農地可堪比擬，是以，以出賣人陳進朗之立場，自無以低價之買進價格賣與他人之可能，從而，原審確定判決認聲請人等以85年9月之買賣每坪7,100元總價134,120,790元，與86年2月以每坪25,000元總價47,449,100元售與嘉益公司之子公司嘉鼎公司，相互比較之差額340,370,210元，認定為嘉益公司受損之金額，顯然論理錯誤，且就上開卷存之證據，何以不採，亦未說明，顯屬就足生影響於判決之重要證據漏未斟酌。
綜上所述，本案迄今因事隔已10餘年，且因牽涉之關係人眾
多導致案情複雜，惟聲請人及被告等人仍努力蒐集證據以證渠等之清白，未料其中諸多足生影響於判決之重要證據卻遭原確定判決捨棄，完全漏未審酌，致本案充滿疑點。而原確定判決竟可於證據未審酌完備之情形下，對被告陳氏4人分別處以7月至4月不等之判定有期徒刑，並科處總計1億3千50萬元之罰金，刑罰之重與裁判過程之疏略，聲請人實難甘服。若聲請人真有與陳進朗等人共謀侵害嘉益公司之利益並有獲利，聲請人願意接受法律之制裁，惟事實上聲請人並無任何違法行為，卻要承受數年之訟累，最終仍獲如此偏頗且率斷之判決，對一向奉公守法之聲請人甚不公。為此依法聲請再審，請准為開始再審，維聲請人權益。
二、按刑事訴訟法第421條規定，不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。所謂重要證據，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。又所謂漏未審酌，乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，如證據業經法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實，被捨棄之證據，亦已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌，是如僅係對法院證據取捨持相異評價，即不能以此為由聲請再審（最高法院89年度台抗字第30號裁定意旨參照）。次按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」(或稱「新規性」)，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」(或稱「確實性」)二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者均不可或缺，倘未兼備上開學理上所謂「確實性」與「新規性」之二種再審新證據之特性，即不能據為再審之原因。（最高法院著有93年度台抗字第98號、86年度台抗字第477號裁判要旨可參）。
三、經查㈠上開聲請意旨㈠⒈所指「由被告陳進朗於97年4月下旬所提
答辯狀有關說明購地差價流向圖用以購買嘉益公司股票之人員及與其之親屬關係，未有任何一人與再審聲請人即甲○○有關，該足徵聲請人並未參與背信之有利證據，乃確定判決未依法提示，更未於理由說明何以不採為有利被告之認定理由，有漏未審酌情形」乙節。惟查，原判決經斟酌陳進朗偵查中提出之購地差價資金去路表，並參酌陳進朗所述購地差價大部分用於購買嘉益公司股票等語，而認定是除上述清償借款資金流向外，其餘之資金縱未分配予被告甲○○、陳先機或乙○○各人取得，而逕由陳進朗另以人頭購買嘉益公司之股票，藉此鞏固渠等家族對於嘉益公司經營權之掌控，進而持續獲取對於該公司之「控制權溢價」，對於被告甲○○、陳先機、乙○○均屬有利，此等利益縱未能精確計算其金額，然渠等既屬共享利益者，自無從將此共享之利益與被告陳進朗分割至明，是被告甲○○、陳仙機、乙○○等徒以渠等未具體獲分配陳進朗轉售系爭土地之差額價金，執以抗辯未與陳進朗共謀云云，均非可取等語在卷（見原判決第53頁至55頁⑨）。則關於聲請人上開所指資金流向圖證據，原判決既已審酌，自與漏未審酌再審要件不符。又證據有無依法提示或判決有無不備理由之違背法令情事等，屬非常上訴而非再審範圍，據其聲請再審亦無理由，附此敘明。
㈡上開聲請意旨㈠⒉所指「確定判決就聲請人甲○○前提出於93年1月5日申請退休主動離職重要證據，未予審酌」乙節。
經查，聲請人甲○○本案行為時間係85、86年間，又其上開主張申請退休主動離職是93年1月5日，已屬行為後情事，自不足影響原判決所認定之事實，核非漏未審酌之再審事由至明。
㈢上開聲請意旨㈠⒊所指「原判決因漏未審酌嘉益公司86年間
公開說明書第5頁及卷附之特別記載事項、董事監察人持股資料表所示：陳仙機、甲○○、陳進朗、乙○○分別持有嘉益公司股份，分別為占嘉益公司發行總股份百分之5.13%；
3.12﹪；1.92﹪；2.08﹪合計達12.25﹪，尤其主要股東持股比率高達總發行股數百分之34.2974﹪，致誤認定被告甲○○等所持已發行總股數尚不到百分之一，須從集中市場購買嘉益公司股票以鞏固經營權」乙節。經查，原判決係依嘉益公司決定成立嘉鼎公司購地時，即嘉益公司變更登記事項卡85年7月份登記之董事持有股份數（附於偵字第9461號卷第29至30頁），據以認定被告甲○○、陳仙機、乙○○、陳進朗等人所持有之總股數尚占不到嘉益公司所發行總股份之百分之一，並參酌被告 陳進財 於本院最後審理期日對於其轉售系爭土地之差價，亦供稱大部分用於購買嘉益公司之股票，而認本案獲取資基金，從集中交易市場購買嘉益公司股票鞏固家族經營權（見原判決第54頁倒數第8行以下）。是原判決所認事實並無錯誤，上開聲請意旨顯不足生影響原判決。又證據如何取捨，原屬法院自由心證職權範圍，茲本案被告股份持有數已經調查斟酌，自非漏未審酌，而不具漏未審酌再審事由。
㈣上開聲請意旨㈠⒋、㈥所指「有關科罰金刑部份，依甲○○
前所提出匯款單據（85年間借款予陳進朗），至少應足認聲請人甲○○未因本案獲得五千萬元之利益，原審漏未審酌，遽科罰金五千萬元有再審情事」云云。惟查，上開匯款單證據，原審已斟酌，並以同期間被告陳進朗亦有匯入甲○○及其家庭成員約五千萬至一億元之款項、及被告陳進財究向甲○○借款若干，自五千多萬至八千多萬都有，數額無法吻合一致，且借款5、6年間甲○○均未向陳進財求償等理由，而採為不利於聲請人等人之認定（見原判決第53頁⑨），乃上開聲請意旨以對法院證據取捨持相異評價謂有漏未審酌情事，已無理由。復按刑之量定與罰金之科處，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，縱認有違法，亦係違背法令非常上訴而非再審事由，從而聲請人據以聲請本件再審，亦無理由。
㈤上開聲請意旨㈠⒌、㈤所指「原判決將證人蘇進長調查站證
述僅足為陳進朗個人當時主觀意願之有利證明，遽認聲請人甲○○有參與謀議，有再審事由」云云。查有關證人蘇進長調查站證述，有無證據能力，原判決已斟酌，並說明何以符合刑事訴訟法第159條之2規定而有證據能力，及何以其採為不利於被告等人認定證據之一，而於判決書第7至8頁、42、43頁載明甚詳，乃聲請意旨主張對法院證據取捨持相異評價而謂本件有漏未審酌再審情事云云，核無理由。
㈥上開聲請意旨㈡⒈所指「由行政院環保署90年2月17日（90
）環署綜字第0000000函示略以：嘉益公司申請工業區編定計畫，違反環境影響評估法第17條、而依法處以罰鍰新台幣參拾萬元之新證據，足證聲請人甲○○係於86年1月間而非
85年下半年參與購地計劃」乙節。經查，上該行政院環保署函文，聲請人陳仙機等之前已提出，並經原判決斟酌，而於原判決書第50⑤及第51頁說明甚詳，核與判決前為法院、當事人所不知，事後方行發見之再審新證據「嶄新性」要件不符，自非新證據。又聲請意旨㈡⒉另指「由嘉益公司62年7月13日股東名簿及62年登記事項表等新證據，可徵聲請人甲○○並無任何子女在嘉益公司任職，從而原判決推論聲請人為家族一員有鞏固經營權需要，所認事實不符，有再審事由」乙節。經查，本案原判決係對任職嘉益公司之被告甲○○、陳仙機、陳進朗、乙○○等人之行為有無涉嫌背信等犯行，為其裁判之範圍，茲聲請人甲○○子女有無在嘉益公司任職一事，顯與本案即無關聯，自不足影響原判決所認事實。
㈦上開聲請意旨㈢、㈩所指「有關系爭土地出售嘉鼎公司價格
合理，並無高估情事，被告陳進朗已一再於原審歷次所提書狀中說明，並提出台灣證券交易所股份有限公司92年間對本案部分案情做出之專案報告、及威致剛鐵工業股份有限公司83年10月28日購買同段土地每坪27,500元價格之公開說明書，與91年以每坪單價2萬元購○○○鄉○○段28-2等6筆農牧用地為證，且證人即地主賴鬆亦證述若非該土地有大片水漥地，其市價每坪不只25,000元。又大通公司之鑑定報告陳進朗未提出於嘉益公司，且華信公司鑑價報告亦載每坪25,000元為買賣價格等，原判決就上開證據及證述漏未審酌，逕以袋地否定系爭土地之價值，有重要證據漏未審酌之再審事由」乙節。經查，原判決以系爭土地被告陳進朗於85年7至9月間，以每坪7,100多元價格假人頭蘇黃雀名義購入，繼86年2月間以每坪25,000元轉售嘉鼎公司，短短五個月間，土地總價由一億三千四百一十二萬零七十九元，上漲至四億七千四百四十九萬一千元，價差達三億四千零三十七萬零二百一十元，屬不合常理情形，而認被告所辯不足採信，原判決已於判決書㈥第23至39頁及⑪第56頁至57頁說明甚詳。其中第56頁倒數第4行以下至57頁，係對被告陳進朗一再以威致剛鐵工業股份有限公司83年10月28日購買同段土地每坪27,500元價格有利證據不足採之說明；而第51頁亦已就原地主賴鬆證述斟酌，而採信「原地主賴鬆於本院審理時證稱：福元公司曾經向其出價一坪五千元」等語；第36頁倒數10行以下至38頁，係就被告陳仙機等抗辯未看過大通公司鑑定報告不實之認定說明；而第33頁至第34頁，則係據函詢所得台南縣麻豆地政事務所有關系爭土地85、86年間地價變動函復資料及卷附宏宇公司91年8月30日鑑價報告，為以每坪25,000元轉售價格與常情及市價不符之說明，非台灣證券交易所股份有限公司92年間僅以嘉益公司說明而做專案報告足以影響。又威致公司91年購地價格資料，係被告等於85、86年間行為後所發生，客觀上被告等行為時無從得知，而不足影響原判決所認事實。是上開聲請意旨，或不足影響原判決所認定之事實，或原判決實已斟酌載明理由，聲請意旨猶任憑己見，對法院證據取捨持相異評價而謂本件有漏未審酌情事，其聲請再審，核無理由。
㈧上開聲請意旨㈣所指「有關被告甲○○等未與陳進財為本案
犯意聯絡部份，被告陳進朗已陳本案購地係由其個人出資，而證人即土地仲介李榮盛向陳仙機洽購遭拒，僅足徵陳仙機事先知情，又本案土地轉售所得利益皆由陳進朗個人取得利用，聲請人甲○○與其他被告未分得任何利益，原判決就上開證據未調查或漏未審酌，全以臆測推論之詞認定共同正犯，有重要證據漏未審酌之再審事由」乙節。經查，有關被告甲○○等是否事先知悉內情而與被告陳進朗共謀以低價購入再以高價出售掏空嘉益公司資產，原判決已斟酌相關證據認定屬實，並說明理由於原判決第39頁至58頁。其中第41至46頁已說明被告陳仙機等早於85年間陳進朗著手洽購系爭土地之初，即有購買系爭土地之合意；第49頁係就被告陳仙機等答辯渠等事先不知人頭購地情事不實之說明；而第53至55頁係就被告甲○○等辯稱未分得陳進朗所獲暴利任何利益足徵無犯意聯絡不實之說明。又聲請意旨有關證人即土地仲介李榮盛向陳仙機洽購遭拒，僅足徵陳仙機事先知情，係以對法院證據取捨持相異評價。從而上開聲請意旨，或就原判決已斟酌載明理由空言指摘，或以對法院證據取捨持相異評價而謂本件有漏未審酌情事，核均非屬漏未審酌之再審事由。聲請人據以聲請再審，並無理由。
㈨上開聲請意旨㈦所指「依卷附82年11月20日嘉益公司以每坪
新台幣1萬1千6百元向沈志謨購地之契約書，足徵陳進朗85年9月間以蘇黃雀名義所購每坪7,100元價格合理，乃原判決逕以陳進朗買入與轉售嘉鼎公司間之差價，當作掏空嘉益公司資產之損害金額，顯然違反論理法則。」云云。經查，有關嘉益公司82年間以每坪新台幣1萬1千6百元價格向沈志謨購地證據，原判決經斟酌認不足為有利於被告等之認定，已於判決書說明「又82年間嘉益公司向沈志謨購得台南縣○○鄉○○段○○○○號等農地即系爭土地南側之「官田鄉工業區」土地，價格不過為每坪一萬一千六百元，此為被告陳仙機等人所是認，該等土地不僅地質優於系爭土地且東側緊鄰台一線縱貫公路，相隔不過3年，在農地價格未有大幅起落之情況下，被告陳仙機等人竟以每坪二萬五千元購買各項條件均不如上○○○鄉○○段○○○○號等農地之系爭土地工業區」土地，實無從認為有何合理之處。」等語（見原判決書第57頁倒數第8頁以下至58頁），乃聲請意旨以對法院證據取捨持相異評價而謂本件有漏未審酌情事云云，揆諸前揭說明，並無理由。
㈩上開聲請意旨㈧、所指「農地變更為工業用地後，其鄰近
之農地亦將有2倍以上之升值。茲嘉益公司前向沈志謨以每坪1萬1千6百元所購土地，已於85年3月間變更為工業用地，則與其相鄰之系爭農地，聲請人於86年2月間參考大信公司鑑價報告認每坪2.5萬元，增額僅1.2倍，明顯合理。乃原判決認定嘉益公司受有該2次購地差價損害，顯與事理不合」云云。惟查，原判決經斟酌大信公司鑑價報告認其係江仁結借牌所製作而有不實，且系爭土地縱日後由農地變更為工業用地而升值，尚不得據為否定被告等行為時犯罪之意圖，業於原判決第34頁至38頁、第50頁說明甚詳，並於原判決第24頁、第29頁及第49頁說明華信公司鑑價報告固以準工業用地來鑑價，惟其所據農地變更為工業地之法律依據：工業用地法律依據為產業升級條例跟非都市土地變更使用之規定，按產業升級條例第50條第2項規定申請辦理編定工業區土地面積應在30公傾傾以上，茲系爭土地總面積未達10公傾，客觀上變更為工業區渺茫，復參酌系爭土地是在91年間方變更為工業用地，有卷附土地謄本可稽等情。原判決顯已斟酌並詳細載明其理由至明。乃聲請意旨以日後變更為工業用地之價格，對法院證據取捨持相異評價而謂本件有漏未審酌情事，揆諸上開說明，亦無理由。
上開聲請意旨㈨所指「依安泰銀行台南分行檢送之內部估價
表訪價說明欄所載86年2月25日成交價格2萬5千元，尚屬合理，足徵系爭土地合理市價是25,000元，而非7,100元」云云。經查，上開銀行估價表，原判決經斟酌認不足為有利於被告等之認定，已於判決書說明「佳鼎公司於86年9月17日以系爭土地向安泰商業銀行設定抵押貸款時，該銀行就系爭土地所為之「不動產擔保物鑑估表」（本院卷二第36頁）雖記載系爭土地成交價每坪二萬五千元尚屬合理云云，然其「鑑價值」僅為二億三千五百一十六萬八千元，亦載明於該表，此與嘉鼎公司取得系爭土地之總價四億七千餘萬元，相差達二億餘元，且該表記載認定系爭土地成交價每坪二萬五千元尚屬合理之理由，僅略述「以地理位置而言，緊鄰嘉益工業（股）公司官田廠，在整體使用上尚屬完整」寥寥數語，顯屬粗糙，難以憑採。」等語明確（見原判決書第58頁第1行至11行）。是聲請意旨任憑己見，對法院證據取捨持相異評價而謂本件有漏未審酌情事云云，揆諸上開說明，核無理由。
四、綜上所述，本件聲請人所舉上開聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第421條之規定並不相符，亦與同法第420條第1項第6款所定之再審事由明顯有間。從而，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國97年7月21日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官吳勇輝法官郭千黛以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官尤乃玉中華民國97年7月22日