裁判字號：臺灣臺南地方法院96年易字第412號刑事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：詐欺
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度易字第412號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因詐欺案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（95年度偵字第9542號、95年度偵緝字第1192號），本院認為不宜依簡易程序審理，改依通常程序，判決如下：
主文甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
事實
一、甲○○自民國93年間起，受雇於臺南縣永康中華路12號10樓之一力揚行銷公司，以代人向銀行等金融機構辦理借貸及現金卡借款為職務，為從事業務之人。竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續為列犯行：
㈠甲○○於93年12月23日，在臺南市○○路○○○號，與乙○○
約定以新臺幣（下同）10000元佣金為代價，代乙○○向 玉山 商業銀行股份有限公司辦理申請現金卡事宜。迨玉山銀行核准發卡後（卡號0000000000000號），甲○○於94年1月間通知乙○○，並要求乙○○繳交10000元手續費，惟乙○○認玉山銀行核准貸款額度過低及銀行手續費過高，而欲取消交易，而於94年1月18日，在臺南市○○路玉山銀行前，將其以該卡於94年1月18日提領之10000元及現金卡交予甲○○，請其代為取消該現金卡，並獲甲○○承諾。詎甲○○竟承前開犯意，將上開10000元及該現金卡易持有為所有而侵占入己，並持該現金卡向自動付款設備，輸入乙○○所告知之密碼，以此不正方式使如附表一所載銀行陷於錯誤而令甲○○領得如附表一所載之款項。嗣94年8月間玉山銀行催告乙○○截至94年8月12日止，積欠該行36748元，始知上情。
㈡甲○○於94年1月10日，在臺南市○○路○○號，因知悉黃秋
雅欲向金融機構貸款，而與 黃秋雅 約定以金融機構每核准一張現金卡或核准信用貸款，即收取該行貸款額度一成之費用，而辦理如附表二、三、四所載之現金卡及附表五所載之信用貸款，迨附表二、三、四、五所載之銀行核准現金卡及信用貸款後，甲○○即要求黃秋雅繳交佣金，惟黃秋雅認甲○○所收取之佣金及銀行利息過高，而欲取消全部借款事宜，將其以附表二所載之現金卡提領之10000元及附表二、三、四所載之現金卡、附表五所載之提款卡交予甲○○並告以相關密碼，請其代為取消全部現金卡及信用貸款，並獲甲○○承諾。詎甲○○竟承前開犯意，將10000元及附表二、三、四所載現金卡、附表五所載之存摺、提款卡易持有為所有而侵占入己，並於附表二、三、四、五所載之時間，以各現金卡、提款卡向自動付款設備，輸入黃秋雅所告知之密碼，致令如附表二、三、四、五所載銀行發給如各付款所載之款項。
二、案經乙○○、黃秋雅訴由臺南市警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第一百五十九條之五規定甚明。查被告於本院行審判程序，就檢察官所提出乙○○、黃秋雅分別於警詢及檢察官偵查時所為之供述、乙○○所有如附表一所載帳戶提領資料明細表、黃秋雅申請如附表二、三、四、五所載帳戶之提款資料等證明本件犯罪事實之證據方法，均明確表示無意見，當事人迄本院言詞辯論終結前，亦均未就上開證據之證據能力聲明異議，而本院審酌上開證據於陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定，上開審判外之言詞及書面陳述，得為證據。
貳、本院得心證之理由：訊據被告甲○○就事實欄㈠之犯行，均坦承不諱。就事實
欄㈡之犯行，固不否認代告訴人黃秋雅辦理附表二、三、
四、五所載之現金卡及信用貸款及以各該現金卡及提款卡提取如附表二、三、四、五所載款項之事實，惟矢口否認有何業務侵占及以不正方法由自動付款設備提領款項之犯行，辯稱：其當天認黃秋雅為乾妹妹，除宴請黃秋雅泡沬紅茶外，尚交給黃秋雅2000元，黃秋雅因此同意部分帳號及現金卡借其使用云云。
惟經本院查：
㈠關於事實欄一㈠部分：
此部分事實業據被告自承不諱（見本院96年7月17日審判筆錄），核與證人即告訴人乙○○於警詢、檢察官偵查時結證在卷，並有玉山銀行95年3月27日玉山卡（金）字第06032118號函附之被害人乙○○帳號交易明細表一紙在卷可資佐證，互核相符，被告此部分之自白核與事實相符，應可採為認定事實之基礎，此部分事實應可認定。
㈡關於事實欄㈡部分：
⒈查被告為告訴人黃秋雅代辦如附表二、三、四、五所載
現金卡、信用貸款之事宜，因告訴人黃秋雅欲取消之現金卡、提款卡，而將所有現金卡、提款卡等物交予被告，並告知密碼，其後被告領得如附表二、三、四、五所載之款項之事實，業據被告自承在卷，並據證人即告訴人黃秋雅於警詢、檢察官偵查時及本院審理時證述在卷，並有辦理如附表二、三、四、五之申請書及提款交易明細表在卷為憑，足認被告確有提領如附表二、三、四、五款項之事實，要可認定。
⒉被告雖一再辯稱曾交給告訴人黃秋雅2000元，宴請黃秋
雅沬紅茶，告訴人黃秋雅確有同意將附表二至五所載之現金卡、提款卡借予其使用云云。惟查：被告代告訴人黃秋雅辦理附表二至附表五之前並不認識之事實，業據被告自承在卷，揆諸現今金融詐騙案件層出不窮，一般人均不會輕易將金融帳戶、相關貸款或個人資料交予他人使用，何況是帳戶內有款項可立即領得之現金卡、提款卡，此為一般社會生活經驗。查被告所提領告訴人黃秋雅如附表二至五各帳號內之款項共達263948元，金額非低，而告訴人黃秋雅已因不願負擔高額利息及手續費而要求被告代為取消附表二至五之現金卡及貸款事宜，豈有同意素昧平生且毫無交情之被告任意提領其欲取消帳戶貸款、進而負擔債務之理？被告所辯，顯與一般社會經驗法則不符。再者，被告亦無法提出告訴人黃秋雅同意之證據，是被告空言所辯均係卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，應認本件事證明確，被告之犯行應可認定，應依法論科。
叄、論罪科刑：
查被告以為他人代辦信用貸款及現金卡借款而抽取佣金為業
務，為從事業務之人，其將告訴人乙○○、黃秋雅欲取消之現金卡及信用貸款提款卡易持有為所有，並由自動付款設備輸入告訴人二人之密碼而提領款項，核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪及刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。被告分別多次業務侵占犯行、以不正方式由自動付款設備取得他人之物之犯行，時間緊接、所犯均係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應分別依修正前刑法第56條論以連續業務侵占罪及連續以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，並加重其刑（關於新舊法之比較，詳下述）。又被告所犯二罪間，有方法、結果之牽連犯關係，應依修正前刑法第55條後段，從一重之連續業務侵占罪處斷。爰審酌被告無前科，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表乙份附卷足憑，竟利用代人辦理貸款之機會，致使被害人損失計304466元，所生危害非輕，雖有代償如各附表所載之金額，惟犯後均未與告訴人黃秋雅、乙○○達成和解，仍一再否認犯行，犯後態度不佳等一切情狀，並參酌本件被告所為之犯行，其犯罪時間均在96年
4月24日以前，所犯且合於中華民國96年罪犯減刑條例所定之減刑條件，應依同條例第7條第1項、第2項規定，於裁判時減其宣告刑，同時諭知其宣告刑及減得之刑。
新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查被告行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於000年0月0日生效施行。茲比較本案所涉新舊刑法：
㈠牽連犯：
修正後刑法已刪除第五十五條關於牽連犯之規定，則依修正前即行為時之舊法規定，可應從一重罪處斷之罪，因新法已刪除牽連犯規定，若所犯各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，則比較新舊法之規定，舊法規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項本文之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重處斷。
㈡連續犯：
查刑法第五十六條業經修正，已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。本件依舊法適用之結果，多次犯行為連續犯，以一罪論，而依新法適用之結果，因連續犯業經修法刪除，犯行應論以數罪。是以，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法適用後結果，以舊法較有利於被告所幫助之正犯，自應適用較有利於該正犯之行為時法律即修正前刑法第五十六條論以連續犯。
不另為無罪諭知部分：
㈠又檢察官於96年7月11日以96年度蒞字第7079號補充理由
書意旨略以：被告未經告訴人黃秋雅同意，竟於94年1月10日冒用告訴人黃秋雅之名義填具「玉山商業銀行Take
It現金卡約定書」，偽造「黃秋雅」署名，偽造該約定書並持向玉山銀行行使，使銀行人員誤認係告訴人黃秋雅申請而同意核發現金卡，因認被告涉有刑法第210條、第216條偽造私文書罪嫌云云。
㈡按公訴人認被告此部分涉有刑法第210條、第216條偽造私
文書罪嫌，無非是以證人即告訴人黃秋雅之證述、「玉山商業銀行TakeIt現金卡約定書」為憑。
㈢訊據被告堅詞否認有何偽造文書之犯行，辯稱：有的申請
書是告訴人黃秋雅自行簽名，有的則是經黃秋雅同意而代為簽名等語。
㈣按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年度臺上字第4986號判例可資參照。
㈤經查：
⒈證人即告訴人黃秋雅於本院審理時固然證稱玉山商業銀
行現金卡申請書上之姓名欄及簽名欄上「黃秋雅」並非其所親自簽名等語（見本院96年3月23日審判筆錄），並有現金卡申請書影本二紙在卷可資佐證（見核交卷頁
13、14），而參酌證人黃秋雅於本院之簽名與上開二簽名均不相同，應認上開申請書上「黃秋雅」簽名並非證人黃秋雅所親為之事實，應可認定。
⒉次查，告訴人黃秋雅所申請如附表二、三、四所載之帳
號，均是以各該銀行印製之現金卡申請書為申請並經核准，除附表二外，其餘均是其本人所簽名之事實，業據證人黃秋雅供述在卷，足認告訴人黃秋雅於簽發三、四所載之申請書時，業已知悉所填寫之文書均係為申請現金卡，要可認定。
⒊本院揆諸證人黃秋雅於警詢時證稱其向一位專門辦理現
金卡借現金，他叫甲○○，94年2月26日所申請之現金卡有四家核准下來（台新、日盛、南企、玉山）．．因為手續費用及利息太高不想辦理，所以將現金卡交給甲○○辦理退卡及取消等語（見台南市警察局第一分局95年度刑案偵查卷宗頁1、2）。於檢察官偵查時證稱「被告一開始是要幫我辦信貸，後來拿一堆資料讓我填寫，他說只有一份，結果他幫我辦了六家銀行的現金卡，結果銀行打電語和我核對資料，我以為是要辦信用貸款，所以我有和銀行核對，結果最後核准下來有三張現金卡，分別是玉山、台新、日盛，台南企銀是貸款」等語（見95年度核交字第541號卷頁5、6）。參酌告訴人黃秋雅於填寫資料時業已知悉是申請借款所用之現金卡申請書、且事後亦均經附表二、三、四、五之銀行人員電話與其核對身分資料而未即時向玉山銀行人員表示不欲申請之意思，且其事後領得玉山銀行現金卡時，亦未當場向銀行人員表示未經申辦，反而是領得現金卡後，以利息過高或被告收取佣金太高為由而要求退卡，據此可知，當初要辦理貸款之際，告訴人應有同意被告代簽其名，並由被告代為辦理玉山銀行現金卡之意思，要可認定，從而，被告辯稱其經告訴人同意代簽其名申請等語，並非不可採信。
⒋綜上所述，被告代簽告訴人黃秋雅之署名而向玉山銀行
申請現金卡，事前既有獲告訴人之同意，復查無其他積極證據足認被告有何偽造文書之犯行，揆諸前開判決先例，應認此部分不成立犯罪，惟檢察官認此部分與前開有罪部分有裁判上一罪之牽連犯關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第336條第2項、第339條之2第1項、修正前刑法第55條後段，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官李駿逸偵查後聲請簡易判決處刑；檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年7月31日
刑事第二庭審判長法官蘇義洲
法官徐文瑞法官洪士傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王政煌中華民國96年8月1日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
被害人乙○○部分：
附表一（玉山商業銀行：現金卡卡號0000000000000號，共計盜領40518元）（還款：8000元）┌───┬────┬────┬────┬───────┐│編號│提領時間│方式│金額（新│備註│││││臺幣）││├───┼────┼────┼────┼───────┤│1│94.01.18│ATM提款│10000元││││││││├───┼────┼────┼────┼───────┤│2│94.01.18│同上│20000元││├───┼────┼────┼────┼───────┤│3│94.01.19│ATM跨行│9006元│││││提款│││├───┼────┼────┼────┼───────┤│4│94.01.30│同上│506元││├───┼────┼────┼────┼───────┤│5│94.02.05│ATM跨行│1006元│││││提款│││└───┴────┴────┴────┴───────┘以下為被害人黃秋雅部分：
附表二（玉山商業銀行：現金卡卡號0000000000000號，共計盜領37530元）（還款：7500元）┌───┬────┬────┬────┬───────┐│編號│提領時間│方式│金額（新│備註│││││臺幣）││├───┼────┼────┼────┼───────┤│1│94.01.19│跨行提款│20006元││├───┼────┼────┼────┼───────┤│2│94.01.19│同上│15006元││├───┼────┼────┼────┼───────┤│3│94.01.19│同上│4006元││├───┼────┼────┼────┼───────┤│4│94.01.31│同上│506元││├───┼────┼────┼────┼───────┤│5│94.02.05│同上│1006元││├───┼────┼────┼────┼───────┤│6│94.03.08│同上│1006元││└───┴────┴────┴────┴───────┘附表三（台新國際商業銀行：現金卡卡號00000000000000號，共計盜領103600元，還款13800元）┌───┬────┬────┬────┬───────┐│編號│提領時間│方式│金額（新│備註│││││臺幣）││├───┼────┼────┼────┼───────┤│1│94.01.13│現金撥款│20000元││├───┼────┼────┼────┼───────┤│2│94.01.21│跨行撥款│20000元││├───┼────┼────┼────┼───────┤│3│94.01.21│同上│20000元││├───┼────┼────┼────┼───────┤│4│94.01.22│同上│20000元││├───┼────┼────┼────┼───────┤│5│94.01.22│同上│20000元││├───┼────┼────┼────┼───────┤│6│94.02.05│同上│1000元││├───┼────┼────┼────┼───────┤│7│94.02.08│現金撥款│200元││├───┼────┼────┼────┼───────┤│8│94.03.08│跨行撥款│900元││├───┼────┼────┼────┼───────┤│9│94.07.05│同上│1000元││├───┼────┼────┼────┼───────┤│10│94.07.29│同上│500元││└───┴────┴────┴────┴───────┘附表四（日盛國際商業銀行：現金卡卡號0000000000000號，共計盜領43018元，還款6600元）┌───┬────┬────┬────┬───────┐│編號│提領時間│方式│金額（新│備註│││││臺幣）││├───┼────┼────┼────┼───────┤│1│94.01.13│現金撥款│40000元││├───┼────┼────┼────┼───────┤│2│94.02.23│CD提款│906元││├───┼────┼────┼────┼───────┤│3│94.03.09│同上│1006元││├───┼────┼────┼────┼───────┤│4│94.05.03│跨行提款│1106元││└───┴────┴────┴────┴───────┘附表五（京城商業銀行股份有限公司即台南區中小企業銀行：信用貸款帳號：0000000000000號；共計盜領79800元，還款6500元）┌───┬────┬────┬────┬───────┐│編號│提領時間│方式│金額（新│備註│││││臺幣）││├───┼────┼────┼────┼───────┤│1│94.01.26│轉帳│9800元││├───┼────┼────┼────┼───────┤│2│94.01.26│現金支出│70000元││└───┴────┴────┴────┴───────┘