裁判字號：最高法院96年台上字第6365號刑事判決
裁判日期：民國96年11月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六三六五號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月十九日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第四六一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一七二二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與其妻 趙麗娟 （業經不起訴處分）在台北市○○區○○街○○○巷二之四號二樓，經營「酷斯拉ＰＵＢ」，上訴人明知未經許可，不得持有手槍及子彈，竟於不詳時間擅自持有匈牙利ＦＥＧ廠製ＡＰＫ型口徑零點三八吋制式半自動手槍一支（含彈匣一個）及制式口徑零點三八吋子彈四顆。嗣於民國九十年四月一日晚上十一時許，在雙城街上址三樓，當著綽號「 阿俊 」及秘密證人Ａ面前，自臥房床墊底下，取出上開制式半自動手槍，詢問「阿俊」有無門路可多取得子彈，經「阿俊」拒絕後，上訴人甚為不悅。秘密證人Ａ於翌（二）日向警報案，經警於當晚十時三十五分許，持搜索票，並經趙麗娟同意，至上址三樓搜索，當場自臥房床墊下，搜得上開制式手槍及子彈等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，經比較刑法新舊規定後，改判依想像競合犯從一重仍論處上訴人未經許可持有手槍罪刑。固非無見。
惟查：㈠、原判決於理由內係以秘密證人Ａ於第一審審理時到庭結證，指渠係當場親眼目睹上訴人在「酷斯拉ＰＵＢ」上址三樓取出上開制式手槍，託友人「阿俊」購買子彈等情，且本案係警方依該秘密證人之檢舉，指出上訴人藏放槍彈處所，繪製位置圖，經向法院聲請簽發搜索票，而前往查獲。衡情持有槍枝屬重大犯罪，持有者無不謹慎藏放以免自曝行藏，倘該秘密證人未親眼目睹上訴人藏放槍枝地點，顯無可能向警方精確指證槍枝藏放處所，進而使警方得以破獲，因認秘密證人Ａ於第一審所為供證，可以採信。並說明該秘密證人前於警詢證稱係聽友人「阿俊」告知上訴人持槍或未曾進入三樓休息室等情，應係恐遭報復而撇清之說辭，乃人情之常，因而為不利於上訴人之認定。然持有槍枝屬重大犯罪，持有者誠無不謹慎藏放以免自曝行藏，同理，秘密證人Ａ與上訴人並無特別交情，並非熟識，亦為渠於第一審審理時承認無誤，則衡情上訴人有無可能在該非熟識之人在場時，輕易出示持有之槍枝，並向綽號「阿俊」者要求購買子彈？已非無疑。實則上訴人出示手槍當時，果僅有綽號「阿俊」與該秘密證人在場，則事後向警方檢舉者何人，不啻呼之欲出，何有秘密身分可言。是該秘密證人警詢所稱因「阿俊」恐遭報復，故將情形告訴伊，由伊出面匿名檢舉之語，似非全無可採。再該秘密證人Ａ向警方檢舉上訴人持有槍彈，自始既係以隱密身分之方式為之，衡情應無恐遭報復，而故意撇清必要，是原判決以該秘密證人於警詢證稱關於上訴人持有手槍，託「阿俊」購買子彈之事，乃渠聽聞「阿俊」轉述之語，係恐遭報復，而故為撇清，因認應以 渠嗣 於第一審審理時所為上開供證為可採，此項論斷，是否符合論理及經驗法則？亦不無疑問。㈡、秘密證人Ａ於第一審審理時既證稱其在ＰＵＢ三樓目睹上訴人取出手槍，當時上訴人係自三樓休息室取出槍枝，而其係約隔一張桌子之距離看見上訴人出示手槍予「阿俊」觀看，託其購買子彈，伊未進去該休息室等語（見第一審卷第三十一至三十四頁）。而依卷附現場圖顯示，該ＰＵＢ三樓前方擺設有辦公桌、沙發、泡茶桌等物，後方則隔間為寢室，內置有床鋪一張（見聲搜卷第十四頁），依此，秘密證人Ａ所稱「休息室」，應係指該「臥室」而言，則上訴人既係在該ＰＵＢ三樓臥室外持槍委託「阿俊」購買子彈，且該秘密證人未曾進入該臥室，則渠何以知道上訴人係將持有之手槍藏放在該休息室（即臥室）床舖下？亦殊屬堪疑，究其實情為何？事關該秘密證人供證之真實性判斷，而於上訴人之利益不無重大關係，自有深入查明必要。原審對此未遑調查釐清明白，遽採該秘密證人之供證，為上訴人犯罪之論據，應有證據調查職責未盡之違誤。
㈢、上訴人始終堅決否認有本件犯行，其第一審之選任辯護人於第一審審理中已具狀主張上訴人於九十年四月一日晚上十一時許，係在台北市○○○路其經營甫開幕之「美麗天使ＰＵＢ」看店，不可能在上址「酷斯拉ＰＵＢ」三樓出示手槍予綽號「阿俊」者，並舉證人 陳銘傑 為證，請予傳訊（見一審卷第二十、二十一頁）。此攸關秘密證人Ａ所為供證之真實性判斷，亦有調查必要，原審未為此必要調查，遽為科刑之判決，其證據調查職責同嫌未盡。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官蕭仰歸本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二十九日
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