裁判字號：最高法院96年台上字第6361號刑事判決
裁判日期：民國96年11月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六三六一號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人羅豐胤律師上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十月三日第二審判決（九十五年度上訴字第二○五五號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十四年度偵緝字第六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，經比較刑法及槍砲彈藥刀械管制條例之新舊規定後，改判依想像競合犯、行為時即修正前刑法牽連犯規定從一重仍論處甲○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就甲○○否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。甲○○於警詢、偵查及審判中對於案發當日（民國九十三年八月十五日）上午零時三十分許，夥同伊前往南投縣名間鄉中山村頂廍巷三三之三號 張倉榮 租屋處，參與談判，綽號「 阿偉 」之成年男子，確攜有改造手槍、子彈之事實，並不否認，而該扣案改造手槍除經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認為具有殺傷力外，另依張倉榮上開租屋處鐵捲門，經該槍彈射擊一發直接穿透，且留有一明顯彈孔，有現場照片附卷可稽，益證其應具相當殺傷力無疑。而甲○○於警詢亦坦承伊夥同「阿偉」等人前往找張倉榮談判，所以攜帶槍彈前往，係為了壯膽，參以案發後甲○○復唆使廖姓少年（真實名字、出生年月日均詳卷）出面頂替該持有槍彈犯行，亦經該少年於偵查中到庭結證無誤，足證甲○○與綽號「阿偉」者確有共同未經許可，持有具殺傷力改造手槍、子彈犯行。是原判決依憑上開卷證，而為該項事實認定，要無違誤。至案發當時實際是否由甲○○持該槍彈射擊張倉榮上開租屋處鐵捲門，此與其未經許可，持有槍彈犯行之成立，不生影響。則張倉榮、 廖婉伶 於警詢所稱甲○○未帶武器，未看見 簡某 開槍等語，縱屬實在，亦不能認係對甲○○有利之證據，原判決未說明不足採之理由，應無理由不備之違法。又審判長應指定公設辯護人為被告辯護，以所犯最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件，或被告因智能障礙無法為完全之陳述，於審判中未經選任辯護人者，或其他審判案件，審判長認有必要者，或上開案件，選任辯護人於審判期日無正當理由而不到庭者為限，此觀刑事訴訟法第三十一條第一、二項規定自明。本件檢察官就甲○○未經許可，持有具殺傷力改造手槍、子彈之行為，係依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項之罪，提起公訴，第一審及原審判決就該部分，經比較該條例新舊規定後，亦適用修正前規定論處其罪刑，而該二罪均非屬最輕法定本刑三年以上有期徒刑之罪，即非上開規定所指之強制辯護案件，而簡某亦無該條所定其他應行指定辯護人情形，則原審未指定辯護人為甲○○辯護，要與上開規定無違。是檢察官及甲○○上訴意旨分別以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而甲○○其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，且仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。原判決認甲○○牽連犯刑法第三百五十四條之毀損器物罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件，其牽連之重罪（未經許可持有具殺傷力改造手槍、子彈罪）上訴既不合法，無從為實體之判決，該輕罪部分亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。依上揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十一月二十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官蕭仰歸本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二十九日
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