裁判字號：最高法院96年台上字第6309號刑事判決
裁判日期：民國96年11月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六三０九號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年二月九日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第八二四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國九十一年八月九日凌晨零時許，在台南市○○路與中華西路口之小北百貨旁，以新台幣約六、七萬元之價格，向綽號「福仔」之不詳姓名男子，購買第一級毒品海洛因四小包（毛重十八．七公克）及第二級毒品安非他命二大包及一小包（毛重共七十六．二公克）後，竟意圖販賣予他人，惟尚未覓得買主，即於同日凌晨二時許，在台南市○○○○街○○○號前，為警查獲，並當場扣得上開海洛因及安非他命。因認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品及同條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品等罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，為刑事訴訟法第三百零二條第一款所明文規定。此項訴訟法上所稱一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。按毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪及同條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。此之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，與同條例第十一條第一項、第二項之持有第一級毒品罪及持有第二級毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而持有第一級毒品、第二級毒品，為其基本犯罪事實；前二罪乃依序分別為後二罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，該四罪均為法律規定應予評價處罰者，即令前二罪與後二罪在法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失各為同一性之犯罪事實，故起訴之基本事實如已涵蓋持有第一級毒品、第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第一級毒品、第二級毒品之犯行予以審理，併有同一行為禁止為重覆刑罰評價之適用。本件被告所持有而被警查扣之粉末四小包及晶體二大包、一小包，經分別送請法務部調查局（下稱調查局）及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，確分屬海洛因及安非他命，有調查局九十一年九月十七日調科壹字第二００００四０四四號鑑定通知書及刑事警察局九十一年九月三十日刑鑑字第０九一０二一八四０一號鑑驗通知書在卷可稽（見第一審卷第二十六頁、第五十五頁）。原判決復以檢察官所提出之證據，不足資為被告有販賣意圖之積極證明，又查無其他積極證據足證被告於購入本件海洛因及安非他命後，主觀上有販賣該等毒品之意圖，而不得推論被告有被訴之意圖販賣而持有第一級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品等犯行，僅能認定被告係為供己施用而持有上開扣案之毒品。但被告於上揭時、地遭警查獲後因此所涉犯連續施用第一級毒品、連續施用第二級毒品及於施用該等毒品前之持有毒品等犯行，業經台灣台南地方法院於九十二年六月十九日以九十二年度訴字第一四一號刑事判決，分別論處有期徒刑九月及有期徒刑六月，並定應執行之刑為有期徒刑一年二月，於同年七月三十一日確定，有該刑事判決書影本及被告前案紀錄表存卷可按，「故本院（原審）自不得就被告之同一行為（持有毒品部分）再為審判」（見原審上更㈠卷第十七頁、第四十五頁至第四十七頁，原判決第四頁倒數第十一行至第五頁第二行）。倘均無訛，則依上開說明，原審自應對本件被告持有第一級毒品、第二級毒品之同一行為諭知免訴，乃竟仍維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官之上訴，自難認為適法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二十七日
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