裁判字號：最高法院95年台上字第3378號刑事判決
裁判日期：民國95年06月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三三七八號
上訴人甲○○
號3樓選任辯護人 王東山 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十月一日第二審判決（九十二年度上訴字第二四六五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一七二二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與其妻 趙麗娟 （業經不起訴處分）在台北市○○區○○街○○○巷二之四號二樓，經營「酷斯拉ＰＵＢ」（營利事業登記為寬頻道餐坊），上訴人明知未經許可，不得持有手槍及子彈，竟於不詳時間擅自持有匈牙利ＦＥＧ廠製ＡＰＫ型口徑０．３８０吋制式半自動手槍一支（含彈匣一個）及制式口徑０．３８０吋子彈四顆。嗣於民國九十年四月二日晚十時三十五分，經台北市政府警察局大同分局持搜索票，在前址三樓搜索，當場自臥房床墊下，搜得前開槍彈扣案等情。因而維持第一審論處上訴人未經許可持有手槍罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟按：（一）客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，依刑事訴訟法第三百七十九條第十款之規定，其判決當然為違背法令。原判決係引用秘密證人Ａ（姓名年籍詳卷）於第一審證稱：伊到警局製作筆錄的前一天，曾到酷斯拉ＰＵＢ三樓，看見上訴人從房間拿出一把槍，託其朋友「 阿俊 」買子彈，伊大約隔一張桌子距離看見上訴人拿著扣案的這把槍等語，並參酌本案係因證人Ａ出面向警方指述上訴人於前開處所藏放槍枝，經警方檢附證人Ａ之檢舉筆錄並繪製藏槍位置圖，向第一審法院聲請搜索票，於九十年四月二日晚上十時三十五分許，在前開處所三樓臥房床舖下查扣制式槍彈等情，資為認定上訴人持有上開槍枝之主要憑據（見原判決第二、三頁）。然查，證人Ａ既證稱其在ＰＵＢ三樓看到上訴人拿槍，當時上訴人係自ＰＵＢ三樓之休息室取出槍枝，而其係約隔一張桌子之距離看到上訴人持槍，上訴人係拿槍給伊朋友觀看，委託伊朋友買子彈，伊未進去過該休息室等語（見第一審卷第三一至三四頁），則依其所證，上訴人似係在ＰＵＢ三樓休息室外持槍委託該證人之朋友購買子彈，並非在三樓之休息室或臥室內為之，且證人Ａ亦未曾進入三樓之休息室，則該證人如何知道上訴人係將槍枝藏放在休息室之臥室床舖下，並繪製詳細之藏槍位置圖提出檢舉？究竟實情如何，仍有查明之必要。再者，上訴人堅稱：伊並沒有持有扣案之槍、彈，ＰＵＢ三樓之休息室，平日較熟客人若喝醉酒，會到臥房休息，員工也會至三樓拿東西，伊係被設局誣陷等語，而證人即該ＰＵＢ員工 翁彩莉 亦結證稱：ＰＵＢ三樓之休息室平常均未上鎖，ＰＵＢ員工及喝醉之客人均會進入使用（換衣服、拿東西或休息）等語（見第一審卷第五五至五八頁），且扣案之槍枝經鑑定結果，槍枝上顯現之指紋，因紋線特徵點不足，無法比對，未能明確查得上訴人之指紋，有鑑定書在卷足憑（見偵查卷第五二頁），則扣案槍枝有無被他人栽贓誣陷之可能？是否確係上訴人所持有？尚非全無疑義而仍待究明。原審未詳加調查釐清，即逕為上訴人不利之認定，難謂無事實不明調查未盡之違法。（二）當事人聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明，而該證據與待證事實復有重要之關係者，自有判決理由不備之違法。上訴人於原審審理時指稱其可能係被 曹木圳 所栽贓誣陷，並聲請傳訊該證人為證（見原審卷第二二頁），原審未依聲請調查，又未以裁定駁回之，復未於判決內說明無調查必要之理由，難謂無判決理由不備之違法。以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年六月二十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官洪明輝
法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦法官邵燕玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月二十七日
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