裁判字號：臺灣臺南地方法院99年訴字第459號民事判決
裁判日期：民國99年07月27日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣臺南地方法院民事判決99年度訴字第459號原告己○○
庚○○壬○○戊○○癸○○共同訴訟代理人 詹俊平 律師被告乙○(台灣)商業銀行股份有限公司安南分行法定代理人 管國霖 訴訟代理人丁○○
甲○○丙○○上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國99年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告壬○○所有坐落臺南市○區○○段○○○號土地暨其上建號臺南市○區○○段○○○號即門牌號碼臺南市○○街○○○巷○○號建物，於民國九十六年十二月十三日登記，權利價值本金最高限額新臺幣壹佰參拾貳萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
訴訟費用新台幣壹萬肆仟零陸拾捌元由被告負擔。
事實及理由
一、按因合併而消滅之公司，其權利義務，應由合併後存續或另立之公司承受。公司法第319條準用同法第75條規定，定有明文。查原債權人華僑商業銀行股份有限公司（以下簡稱華僑銀行）於民國（下同）96年12月1日起已與乙○（台灣）商業銀行有限公司（以下簡稱乙○銀行）合併，並由乙○銀行為存續公司，原債權人華僑銀行所有之權利義務關係，由被告乙○銀行概括承受。
二、復按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人，承受其訴訟以前當然停止，承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。本件被告公司之法定代理人原為辛○○，嗣於本件訴訟中變更為管國霖，業據被告提出該公司第2屆董事會第1次會議決議錄影本1份為證，堪認屬實，被告依法聲明由法定代理人管國霖承受訴訟，揆諸前開規定，應予准許。
三、再按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查本件原告己○○、戊○○、庚○○於77年5月11日與華僑銀行訂定消費借貸契約（以下簡稱系爭契約），原告己○○並於同日將其所有之臺南市○區○○段○○○號之土地，及坐落其上建號臺南市○區○○段○○○號即門牌號碼臺南市○○街○○○巷○○號建物（以下簡稱系爭不動產），設定本金最高限額新臺幣（下同）132萬元之抵押權予華僑公司，嗣系爭不動產所有權於89年10月19日移轉予原告壬○○，而原告癸○○則為系爭土地建物之第二順位抵押權人，則被告是否依系爭契約貸款而對原告己○○、戊○○、庚○○三人享有債權（以下簡稱系爭債權），將涉及原告己○○、戊○○、庚○○是否負有償還貸款之債務、原告壬○○所有系爭土地建物有無遭被告實施抵押權遭拍賣之可能以及若系爭不動產遭拍賣，被告身為系爭不動產之第一順位抵押權人，系爭債權存否勢將影響第二抵押權人即原告癸○○受分配之範圍，惟今兩造對系爭債權存否有所爭執，致原告法律上地位有受侵害之危險，然該危險得以確認判決除去，應即應認原告提起本訴具備確認利益。
四、本件原告起訴主張：㈠緣原告己○○於77年5月11日將其所有系爭不動產，為華僑
銀行設定權利價值本金最高限額新臺幣132萬元之抵押權，惟消費借貸契約當事人為原告己○○、戊○○及庚○○，嗣華僑銀行與乙○銀行合併後，乙○銀行為存續公司，概括承擔華僑銀行之權利義務關係。
㈡又上開抵押權之設定存續期間係自77年5月11日起至107年5
月11日止，惟原告等人自設定上開抵押權登記之日起，並未因借貸自華僑銀行取得任何款項，迄今已逾15年。嗣於89年10月18日原告己○○以夫妻贈與名義，將系爭不動產所有權移轉登記予原告壬○○。又系爭不動產業經第二順位抵押權人即原告癸○○聲請強制執行（本院99年度司執字第39324號），並查封拍賣完成，是被告就系爭不動產之抵押權登記因此被塗銷。
㈢詎被告就上開強制執行事件並無執行名義，僅因系爭不動產
登記簿上記載被告就系爭不動產有132萬元之抵押權存在，法院執行處將被告列為第一順位抵押權人，將132萬元之債權列入分配表，並通知被告提出債權證明，惟因被告置之不理，致該強制執行事件之債權延宕不決，更使原告癸○○之債權因此無法獲得清償。
㈣按系爭不動產既遭拍賣完畢，則系爭不動產之抵押權登記自
應予以塗銷；再者，原告己○○、戊○○、庚○○並未向被告借得任何款項，嗣後亦無意向被告借款，至原告庚○○對被告雖負有保證債務，然因蓋債務金額大於系爭抵押權所擔保之最高限額，故與系爭抵押權無關，為此請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在等語。
㈤並聲明：如主文所示。
五、被告則以：被告於系爭不動產上所設定者係最高限額抵押權，最高限額抵押權係指抵押人提供抵押物與債權人設定在一定金額限度內，以擔保債務人現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約。就系爭不動產登記謄本觀之，債務人為原告己○○、戊○○、庚○○，而原告庚○○對被告尚有保證債務未清償，則依華僑銀行當時消費借貸之定型化契約，其他約定事項第一條所示（以下簡稱系爭條款），該保證債務亦在系爭抵押權擔保範圍內，非如原告所稱系爭抵押權並無任何擔保債權存在。又系爭不動產上之抵押權係設定於77年5月間，果如原告所稱當初僅設定抵押權而未實際撥款，則依一般人心態，當時即會準備相關文件至地政機關辦理塗銷抵押權設定，惟原告等人直至系爭不動產拍定時，始提起本件訴訟，系爭抵押權存在近二十餘年，顯不符常情，是原告提起本件訴訟，顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
六、兩造不爭執事項：㈠原告己○○、庚○○、戊○○為債務人於77年5月11日以其
所有坐落台南市○○段○○○○號土地所有權全部及其上同段
534建號即門牌號碼台南市○○街○○○巷○○號建物所有權全部，以設定為登記原因，抵押權人為華僑銀行臺南分行（嗣由被告銀行合併），權利存續期間77年5月11日起至107年5月11日，本金最高限額132萬元向臺南地政事務所辦理抵押權設定登記。
㈡系爭土地及建物現登記所有權人為原告壬○○，其上另有第
二順位抵押權人即原告癸○○，嗣經原告癸○○就系爭土地及建物聲請強制執行，經查封拍定，並辦理抵押權塗銷登記，本院於制作分配表時將被告債權132萬元列為第一順位抵押權優先分配。
七、得心證之理由：本件原告主張自系爭契約成立後，從未自被告處取得任何款項，故系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，是厥為本件爭點者應為：系爭抵押權擔保範圍是否有債權存在？經查：
㈠按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應
由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任，有司法院院字第2269號解釋文可資參照本件原告欲確認者為系爭抵押權所擔保之債權不存在，揆諸上揭解釋意旨，自應由被告就擔保債權存在負舉證之責，合先敘明。
㈡次按「抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之
內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。」（最高法院84年台上字第1967號判例參照）。查系爭抵押權並未於土地及建物謄本記載抵押權所擔保之債權範圍，經本院向地政機關調閱聲請設定之相關資料，惟該台南市台南地政事務所函覆以「該案已逾保存年限銷毀無法提供」等語，有該所99年4月23日台南地所登字第0990007897號在卷可稽，被告迄今仍無法提出系爭抵押權之抵押權設定契約書，則被告自應就抵押權所擔保之債權內容及範圍為己有利之證明。
㈢雖被告抗辯原告庚○○於87年曾擔任訴外人 陳淑媛 消費借貸
契約之連帶保證人，而對被告負有保證債務，再依系爭條款，該保證債務亦在抵押權擔保範圍內，故系爭抵押權應有擔保債權存在等情，並提出訴外人陳淑媛與華僑銀行之借據、89年度促字第38424號支付命令、本院90南院鵬執妥字第2471號債權憑證等件為證，惟按「最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效」（最高法院86年度台上字第3114號判決要旨參照），民法第881條之1立法理由亦同此旨，認最高限額抵押權所保債權範圍不應無所限制。惟查被告所主張之保證債務其主債務人陳淑媛，原告 葉儒 為連帶保證人，借據書立日期87年8月27日，借貸金額為473萬元，與系爭抵押權債務人為原告己○○、庚○○、戊○○三人，抵押權登記原因發生日期77年5月11日，權利價值本金最高限額132萬元，截然不同，況若該保證債務為系爭抵押權之擔保範圍，何以被告未就抵押物即系爭不動產聲請拍賣抵押物並為強制執行受償，反而向法院請求核發支付命令及債權憑證，揆諸上開說明，被告以該借據、支付命令及債權憑證所載之債權，執以證明系爭抵押權所擔保之債權存在，尚無足取。此外被告未能提出其他與原告己○○、戊○○、庚○○三人其他債權證明文件或交付借貸金錢與原告己○○、戊○○、庚○○之證據、抑或原告曾繳交利息之紀錄及被告曾向原告催討債務等相關資料以證明系爭抵押債權確實存在，所辯自無可採，應認原告之主張為可採信。
八、綜上所述，被告迄未能提出有利之事證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，從而原告訴請確認確認被告就原告壬○○所有系爭土地及建物於民國96年12月13日所設定，權利價值本金最高限額新臺幣132萬元之抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。並依民事訴訟法第87條第1項確定訴訟費用額（即裁判費14,068元）如主文第2項所示。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第87條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年7月27日
民事第三庭法官周素秋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年7月27日
書記官洪浩容