裁判字號：最高法院95年台上字第3236號刑事判決
裁判日期：民國95年06月14日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三二三六號
上訴人甲○○選任辯護人 楊雯齡 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年九月三日第二審判決（九十二年度上訴字第七九二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一○三○九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○妨害風化犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判仍論處上訴人以意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。原判決於理由內已說明證人李○霖於警詢、偵查及第一審均證稱雙方明白約定進行三Ｐ性交易；關於被查獲前所作按摩，渠於警詢陳稱有撫摸陽具，於偵查中僅證稱有按摩，未為詳細之描述，於第一審及原審審理中證稱尚未撫摸生殖器云云，先後雖不盡一致，然依憑李○霖、張○輝及警員李○志於第一審之供證，認應以李○霖於警詢、偵查中及第一審所稱與尤○雯、王○萍間已明白約定進行三Ｐ性交易，及渠於警詢中陳稱有撫摸生殖器等語為可採。此項證據之取捨、論斷，既無悖於論理、經驗法則，自無採證違法可指。又依原判決認定之事實，上訴人經營○○○美容名店，係意圖使女子尤○雯、王○萍二人與他人為性交或猥褻之行為，而容留以營利，並以之為常業，嗣於民國九十年五月二日，上訴人容留該二女子與男客李○霖，在該店房間內為猥褻之行為，尚未至性交，即經警查獲等情，其判決理由內並說明尤○雯、王○萍與李○霖雖約定將進行三Ｐ性交易，然祇為猥褻行為，尚未開始為性交，而猥褻與姦淫，僅行為程度不同，欲達姦淫目的，必須經過猥褻階段。刑法第二百三十一條第一項、第二項對於容留使人姦淫及使人猥褻之各階段行為均設有處罰規定，縱令規定各別，仍不失為事實同一，故對上訴人該容留女子使為猥褻以營利之行為，自得加以審究。是原判決於
主文欄載為「甲○○意圖使女子與他人為『猥褻』之行為而容留以營利為常業」，與上開事實認定及理由之論敘，要無矛盾可言。再依刑法第三十八條第三項前段規定，該條第一項第三款因犯罪所得之物，是否宣告沒收，法院本有審酌裁量之權。上訴人容留尤○雯、王○萍二人與李○霖進行性交易，所獲取之新台幣四千元，固係其因犯罪所得財物，然既未經扣案，且據李○霖於偵查中證稱上訴人於警局已將該款還伊等語，則原審未依上開規定將之宣告沒收，要無判決不適用法則之違法。是上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑自己見解，任意指為違法，且仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。
依上揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年六月十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月二十二日
Ｋ