裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上更(二)字第104號刑事判決
裁判日期：民國95年08月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上更(二)字第104號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院89年度訴字第250號中華民國89年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署88年度偵字第7776號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○（綽號「 肉粽 」）基於牟利之概括犯意，自民國88年1月間起，至88年9月間止，連續在屏東縣○○鄉○○路段等地，多次以新台幣（下同）1千元至
2千元不等之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予 陳文川 、 林信福 、 陳信宏 施用，因認被告乙○○涉有毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。
二、本件公訴人認被告乙○○涉有販賣第二級毒品犯行，係以證人陳文川、陳信宏及林信福分別在警、偵訊中之指訴，及乙○○經送法務部調查局作測謊鑑定，就有無販賣甲基安非他命之犯行，測試結果呈情緒波動之反應，認被告否認販賣應係說謊等資為論據。訊據被告乙○○堅詞否認其事，辯稱：我根本不認識陳文川、陳信宏及林信福，亦沒有販賣安非他命給他們，我去測謊時，因當時我弟弟被人打死，我冤仇未報，且有酗酒及吸食安非他命，未曾到過調查局，情緒緊張，所以測謊結果不正確等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又證據之證明力，固屬法院判斷之自由，惟證據本身如有瑕疵，則在此瑕疵未能究明以前，遽採為有罪之根據，即難謂為適法。又認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包括在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法。最高法院32年上字第971號判例及32年上字第67號判例可資參照。
四、經查：㈠證人陳信宏於警訊時，固曾供稱：我共向乙○○購買三次安
非他命，第一次是88年10月19日9時許，在東港漁市場碼頭邊，以1千元價錢購買1包，另二次均為同年10月中旬，數量及交易地點均相同，但正確日期不詳等語，並當場指認被告之口卡（見警卷第5頁），然其於偵訊時，經檢察官提示被告之口卡片，則結證稱並不認識口卡上之人（見偵查卷第17頁反面）；嗣於原審及本院審理中，證人陳信宏更明確表示不認識當庭之乙○○，「肉粽」也不是被告，我在警局指認「肉粽」是另外一個人，在警局是看口卡指認，當時看很像，現在看不是等語（見一審卷第13頁、本院上訴卷第23頁），顯見證人陳信宏前所指認販賣安非他命之人，前後有所歧異。再者，證人陳信宏帶警察 倪松永 前往被告住處查證時，曾告訴證人倪松永被告之毒品放在鴿舍裡，惟經倪松永聲請搜索票前往被告住處時搜索時，並未搜獲任何毒品，此業經證人倪松永在本院前審證述明確（見本院上訴卷第50頁），益徵證人陳信宏之指述與事實于符。
㈡證人陳文川於警局時雖指稱：我是主動至乙○○家中後，叫
他或是拍手做信號，乙○○就會看見而出來主動賣安非他命給我，我買的日期是在88年1月間起至同年5月間，正確日期已不記得，大部分是晚上，一次是中午，乙○○要從屋後開貨車外出時購買的，共買四次等語（見警卷第7頁），惟至檢察官訊問時，陳文川證稱：我沒有向乙○○買過安非他命，筆錄是警察自己寫的，我看不懂，是「賢仔」帶我去乙○○那裏，「賢仔」告訴我要拍手，乙○○才會出來，我共向乙○○買了四次，我沒有自己一個人去買過，是「賢仔」要我陪他去向「肉粽」拿安非他命，我拿到安非他命後便交給「賢仔」，「賢仔」躲在角落不讓「肉粽」看到等語（見偵查卷第7頁反面至第8頁），是證人陳文川就其向被告購買安非他命之經過，前後所述亦有不同。再者，衡諸常情，因販賣甲基安非他命之法定刑度極高，販賣者均謹慎從事，且為降低被查獲之風險，買賣雙方均限於熟識之人，而依陳文川所言，其跟隨「賢仔」向被告購買安非他命時，以擊掌方式呼叫被告後，「賢仔」則躲在角落，不讓被告看到，則以陳文川為陌生人之身分，要想向他人購買毒品，已屬不易，況交易當時又無熟識之人在旁，故認證人陳文川前揭證言與一般交易常情相違，而無足採信。
㈢證人林信福於警訊時先指稱：我是在88年中秋節，當日18時
許，在乙○○住處後面，以1千元價錢購買2千元份量之安非他命等語（見警卷第9頁反面），然於偵查中則又改稱：
我在88年中秋節，在東港鎮天王星遊樂場認識乙○○，一個月後，乙○○帶我至其住處，他在吸安非他命，我故意問他那是什麼，他說是安非他命，他說他身上沒錢了，叫我跟他買，他要賣我一包2千元，我身上只有1千元，還欠他1千元，他逼我還錢，這是第二次向他買，時間應該是中秋節下午6點左右，至於中秋節過後一個月，乙○○有帶我去他家，但我沒有向他買，之前，中秋節前二個月，在新園鄉鹽埔村乙○○住處附近，我也向他買了一千元安非他命等語（見偵查卷第27頁反面），兩相互核，證人林信福就購買之時間，先前供稱在88年中秋節二人認識後之一個月，後改稱中秋節過後一個月那次未向被告買安非他命，係在中秋節前二個月，而依證人林信福所陳，此時尚未認識被告，又如何向被告購買安非他命，足見證人林信福之證詞亦有諸多瑕疵，而林信福於88年10月31日18時20分於東港分局興隆派出警訊時證稱，所吸食之安非他命是由 蔡政峰 提供（見高雄少年法院88年度少調字第2347號警卷，影本附本院上更㈠卷第113頁），足見其於同日在警詢製作筆錄時，就其所施用之安非他命來源，前後所述歧異。且其嗣後迭經原審及本院前審傳拘無著，該警訊供詞，同難採信。
㈣綜上所述，可見前開證人之指述前後歧異，且與事實不符；
而本件經警察倪松永前往被告住處搜索，但沒有找到毒品，已如前述；是本件除前證人前後歧異且與事實不符之指述外，並無其他積極證據證明其等指述與事實相符，自難採為認定被告有罪之證據。至於證人陳信宏等雖均陳明其等有施用安非他命行為，但此僅能證明其等有施用安非他命，尚難據此認定其等所施用之安非他命係向被告購買。
㈤按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐
懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實，故測謊鑑定雖得供裁判之佐證，但不得作為唯一之證據，姑不論被告所謂伊未曾到過調查局，情緒緊張是否真實，本案既查無可信之購買人，及被告持有供販賣之安非他命、分裝工具等物，即無從以該測謊鑑定為被告有罪之唯一證據，此外又查無其他任何積極之證據，足認被告有上述犯行，因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國95年8月29日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年8月30日
書記官馬蕙梅