裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年重上更(三)字第72號刑事判決
裁判日期：民國96年03月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度重上更(三)字第72號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人丁玉雯律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院89年度訴字第250號中華民國89年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署88年度偵字第7776號），提起上訴，判決後，經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。
犯罪所得財物新台幣捌仟元沒收之。如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○綽號「肉粽」，基於販賣第二級毒品安非他命牟利之概括犯意，自民國（下同）88年1月間某日起，至同年10月中旬某日止（起訴書誤載為9月間止），將其向不詳姓名之成年者買入之第二級毒品安非他命，分裝成不詳數量之小包後，連續在其屏東縣新園鹽埔村中正路201之1號住處附近及屏東縣東港鎮漁市場碼頭邊等處，以每小包新台幣（下同）1000元、2000元之代價，販賣安非他命與 陳文川 、 林信福 、 陳信宏 多次，得款共計8000元，其詳如附表所示。嗣於88年10月間，警方分別查獲陳文川、林信福、陳信宏等人施用毒品安非他命，因陳文川、林信福、陳信宏等人之供述而循線查獲。
二、案由屏東縣警察局東港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法於同年9月1日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第
7條之3定有明文可資參考。此乃為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般原則，法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含證據法則之適用），其效力不受影響；對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力當然亦不受影響。經查本件關於證人陳信宏、陳文川、林信福、 倪松永 等人於警詢及檢察官偵查中所為之陳述，以及相關之扣押物品清單、麻醉藥品類委託檢驗結果通知書、法務部調查局函等書證及物證，均係在92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已就上開可得為證據之證據，依法定程序為調查，依上開說明，其修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序，其效力當然不受影響，自得採為本件論斷之依據。
二、就法務部調查局（89）陸（三）字第89019287號，就被告甲○○所為測謊之鑑定通知書部份，按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，應即賦予證據能力。復按刑事訴訟法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中（最高法院90年臺上字第2145號、92年臺上字第3822號、93年臺上字第1685號判決參照）。經查本案係由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官囑託法務部調查局實施測謊鑑定，雖法務部調查局已製作測謊鑑定通知書，但就是否經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。測謊員是否經良好之專業訓練與相當之經驗。測謊儀器是否品質良好且運作正常。受測人身心及意識狀態是否正常。測謊環境是否良好，有無不當之外力干擾等要件，並未具體說明。經本院前審向法務部調查局函調結果，已因逾檔案保存年限規定，無法提供，有法務部調查局95年6月15日調科參字第09500274550號函附卷可證（本院95年度上更2字第10
4號卷第41頁），此部分尚難認有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○否認有前開犯行，辯稱：伊不認識陳文川、林信福及陳信宏等人，並無販賣安非他命給他們，法務部調查局之測謊結果不正確云云。
二、惟查：㈠被告前開連續多次販賣安非他命與陳文川、林信福、陳信宏
等人之事實，已據證人陳文川於警詢中證稱：「我是主動至甲○○家中後叫他或是拍手做信號，甲○○就會看見而出來主動賣安非他命給我，其販賣給我日期是在今年1月份起至
5月份，共向其購買4次。」；證人林信福於警詢中證稱：「甲○○是於今年中秋節當日晚上18時，在甲○○住處後面以1000元價錢，購買2000元份量的安非他命，並欠1000元。
」；證人陳信宏於警訊證稱：「共向甲○○購買3次，第1次是本10月19日上午約9時，在東港漁市場碼頭邊以1000元價錢購買1包，另2次均為10月中旬，但正確日期不詳，其數量均為相同，交易地點也相同。」（以上均見警詢筆錄）。繼於檢察官偵查中，陳文川證稱：「我共向張某（指甲○○）買了4次安非他命。」（偵查卷第8頁）；陳信宏雖翻異前供，表示不認識甲○○，但亦表示其係向綽號「肉粽」之人購買，共買過2、3次，是88年9、10月間向他買的，買的地點在東港鎮碼頭附近，其所為之證述與警詢大致相符，且陳文川復證稱：「我與他同村，我很怕指認他後，他會打我。」（偵查卷第17頁），按證人陳信宏住居於屏東縣新園鄉鹽埔村，與被告同村，而在1村之內人口非多，其於警詢中所為之指認顯無誤認之可能，更何況陳信宏係向警員倪松永表示是向綽號「肉粽」買的，並帶倪松永至被告之住○○○鄉○○村○○路201之1號指認，詳如下述，則如證人陳信宏不認識被告甲○○，又豈會帶同證人倪松永至被告住所指認？是證人陳信宏於檢察官偵查中改稱不認識被告甲○○云云，顯係因害怕指認被告後，會被被告毆打所為之陳述，此部分自不足採。又證人林信福於檢察官偵查中亦證稱確有向被告甲○○購買安非他命無誤；又證人即承辦本案之屏東縣警察局東港分局巡佐倪松永於本院前審調查中具結證稱：伊先查獲陳信宏，陳信宏說是向綽號「肉粽」買的，並帶伊○○○鄉○○村○○路201之1號指認等語。據證人陳信宏、陳文川、林信福於警訊均指稱：販賣安非他命的是住塩埔村綽號「肉粽」之男子，其住處樓上有養鴿子等語。而被告亦供承其綽號「肉粽」，家裡有養鴿子等情無訛。果被告不認識陳文川、林信福、陳信宏等人，陳文川等豈有知悉被告綽號「肉粽」，樓上有養鴿子之理。
㈡證人陳文川、林信福、陳信宏之警訊筆錄，係依據陳文川等
人之自由供述所記載，為證人倪松永所證實。倪松永係執法之公務員，要無憑空虛構事實誣陷被告之可能。證人陳信宏於原審審理中，固又指稱不認識被告，「肉粽」不是他云云，但陳信宏如非向綽號「肉粽」之被告購買安非他命，為何能偕同警方至被告住處指認之理，是其於審理中之證言，顯係迴護被告之詞，非真實可採。證人陳文川於警訊供稱伊向被告購買安非他命4次，每次1包1000元，於檢察官偵查中改稱係代綽號「賢仔」向被告購買4次等語（偵查卷第8頁）。但核其意，僅係究竟由其購買後施用，或係購買後交予綽號「賢仔」之人施用之不同，就其所指證係由其向被告購買一節，則無二致，是陳文川於警訊時，或係為簡略之供述，不能以其供述之詳略，而謂其證言有瑕疵。另證人林信福於警訊時供稱於88年中秋節（即9月24日）晚上，「以1000元向被告購買2000元份量之安非他命，欠1000元」（警卷第
9頁反面），於偵查中亦證稱「我在88年中秋節，在東港鎮天王星遊樂場，認識甲○○，1個月後甲○○帶我至其住處，．．．他說他身上沒錢了，叫我向他買安非他命，他要賣我1包2000元，我身上只有1000元，還欠他1000元，．．．
這是第2次向他買，時間應該是中秋節下午6點左右」等語（偵查卷第27頁反面、第28頁）；繼證稱：「中秋節前2個多月，在新園鄉鹽埔村甲○○住處附近，我也向他買了1000元安非他命。」；前後雖有矛盾之處，但經本院當庭勘驗林信福錄音帶結果，林信福之證言雖反反覆覆，但大致上為：「⒈錄音帶內容與錄音筆錄大致相同。⒉但是林信福是說在東港鎮天王星認識「蔡」正良，也沒有說是「壹個月」以後，我跟他認識沒有壹個多月他就帶我回家，我到他家以後他就拿「安」給我吃，他就賣給壹包安非他命2000元賣給我，我身上只有1000元，欠他1000元，是今年中秋節跟他買的。
我總共買了2次。另外1次也是在他家裡跟他買的，是他叫我跟他買的，第2次是中秋節，第1次是在中秋節之前3、
4天左右，當天有下雨我是跟他拿1000元，中秋節那次是隔壹個月以後，下午6點鐘左右，第1次拿我有拿錢給他，中秋節過後他也有帶我去他家裡，我沒有跟他買，是他曾經有拿給我吃。⒊證人一再強調前後指證向被告購買2次安非他命，第3次是中秋節過後有到被告家裡，但沒有向被告買，第2次強調是在中秋節當天買2000元欠被告壹仟元。」，此有本院96年1月8日準備程序筆錄可參，則依證人林信福之證言，係證稱「其與被告認識後不到1個多月，即中秋節當日至被告家中，向被告購買2000元之安非他命，只支付1000元，尚欠1000元未給。」，另「在中秋節之前3、4天左右，當天有下雨，是在被告住處鹽埔附近一個空地，向被告拿
1000元」（另參見被告所製作之譯文），在語意上並無不符常情之處，且就其在中秋節當日向被告購買2000元，欠1000元之事實，則前後均屬相符，此部分自堪採信。至林信福在偵查中，雖又指稱中秋節前3、4天左右，另向被告購買1次安非他命，而與其於警詢中所述多1次，但此僅係該次是否有證據及是否可採信之問題，不能因此即認證人林信福之供述前後不符，而全部不予採信。按林信福在偵查中，又指稱其於中秋節前3、4天左右，另向被告購買1次安非他命部分，因與其於警詢中所述有所出入，就此部分，本院認應從有利於被告之認定，即林信福所稱其於中秋節前3、
4天左右，另向被告購買1次安非他命部分，爰不予認定，附此說明。
㈢證人陳文川、林信福、陳信宏等人確有施用毒品安非他命，
且於88年10月間，經警分別查獲陳文川、林信福、陳信宏等人之事實，有陳文川、林信福、陳信宏等人之被告全國前案記錄表、本院法務部在監在押資料表可參（見本院上更一卷第20頁至37頁、第84頁），復有陳信宏應施以強制戒治，停止戒治後付保護管束、陳文川應送觀察勒戒之裁定書，陳信宏、陳文川之檢察官不起訴處分書（以上見本院卷），以及林信福因施用第一級毒品被查獲之警詢筆錄（見本院上更一卷第113、114頁，行為時係少年犯）附卷可證，足證警方確係因陳文川、林信福、陳信宏等人有施用毒品安非他命，且於88年10月間，經警分別查獲後循線查獲無誤。
㈣按施用毒品而供出毒品來源，因而破獲者，依毒品危害防制
條例第17條規定，固得減輕其刑，但依同法第20條規定，需先經勒戒及戒治程序，經不起訴處分或不付審理之裁定後，
5年內再犯者，始有判處罪刑減輕之問題。如謂因毒品危害防制條例第17條之規定，即懷疑其與事實相符之證言之真實性，尚非妥適。至販賣毒品者，分裝袋及磅秤，或為必備之物，然如於他處分裝後，再持至其家販賣，不能謂無此可能。故證人倪松永所證有聲請搜索票，至被告住處搜索，未搜獲有關證物等情，亦不足為被告未販賣毒品之有利認定。
㈤被告曾有施用麻醉藥品之犯行，有被告前案紀錄表附卷可稽
，必知販賣毒品之罪刑甚重，自無未獲利而販賣毒品，而陷於被查獲判處罪刑危險之可能，且又多次販賣，且均分為小包裝，每次售價為1000元或2000元，顯與一般零售販賣之情形無異，足認其係意圖營利而販賣毒品甚明。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，其犯行洵堪認定。
三、查安非他命係毒品危害防制條例第2條所稱之第二級毒品，核被告為牟利而販賣安非他命，係犯該條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告前後多次販賣，時間緊接，犯同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定，以
1罪論。按被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較新、舊法律結果，因舊法係依連續犯規定論以1罪，新法則應依行為數分別論罪，自以舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法之規定處斷。
四、原審未察，遽為被告無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告多次販賣毒品，貽害他人身心健康，情節非輕，姑念所販賣之毒品及所得無多，危害較輕等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。被告販賣毒品犯罪所得共8000元（4000元＋1000元＋3000元＝8000元），依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第
1項、刑法第11條、95年7月1日修正施行前第56條前段，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國96年3月8日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳箐法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年3月8日
書記官廖素珍附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
附表：
┌───┬──────┬─────┬──────────────────┐│購買人│日期│金額│購買地點│├───┼──────┼─────┼──────────────────┤│陳文川│88年1月起至│每次各0000○○○鄉○○村○○路201之1號附近。│││5月間，前後│元，共4000││││共4次，每次│元││││各1包│││├───┼──────┼─────┼──────────────────┤│林信福│88年9月24日│2000元（僅│同上。│││晚上18時許，│收取1000元││││1次，1包│，尚欠1000│││││元）││├───┼──────┼─────┼──────────────────┤│陳信宏│88年1月19日│每次各1000│東港鎮漁市場碼頭邊│││上午9時許1次│元，共3000││││；88年10月中│元││││旬1次；88年│││││10月中旬1次│││││，每次各1包│││└───┴──────┴─────┴──────────────────┘