裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第452號刑事判決
裁判日期：民國91年05月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第四五二號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度訴字第二八八號，中華民國九十年九月五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第五九０三號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告乙○○基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於民國八十九年四月九日，在桃園縣中壢市○○街○○號二樓二０Ａ室住處，向姓名年籍不詳綽號「 小堯 」之男子購入第一級毒品海洛因（八包，毛重七八‧三公克，淨重六三‧三七公克），欲伺機出售牟利，於同年四月十五日下午四時三十分許，為警在上址查獲，並扣得上開海洛因、分裝袋五十七個、注射針筒十支等物，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，參照最高法院三十年上字第八一六號判例意旨。另「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定」、「認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據」，亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號及三十二年度上字第七六號判例意旨可資參照。
三、公訴人認被告涉有販賣海洛因犯行，係以：①查獲毒品經分裝且數量頗鉅，並有分裝袋扣案足憑，②被告現無職業，為其自承，豈有餘裕耗費鉅資一次購入大量海洛因而形同使資金閒置，③況大量毒品藏匿不易，茍僅為供自己施用而無利可圖，何需干冒他日毒品遭查獲悉數被沒收之風險等情為其論據。訊據被告堅詞否認有前述犯行，辯稱：伊沒有要販賣，只是要自己吸食等語。經查：
㈠被告於⑴八十九年四月十五日於警訊中稱：伊無工作，警方在八十九年四月十五
日下午十五時許進入中壢市○○街○○號二十Ａ室，伊的租住處搜索，現場自抽屜內起獲海洛因八包（共毛重七八點三公克含袋）、安非他命一包（毛重一點五公克含袋）、注射針筒十支、吸食器一組、分裝袋五十七個、削尖吸管分裝器一支、酒精燈一個，持有人為伊本人。該毒品是伊在八十九年四月九日晚上約九時左右，有一名綽號為「小堯」之男子拿至伊租住處，以十五萬元賣給伊。伊是從八十八年十二月起開始施打海洛因，最後一次是在八十九年四月十五日早上十一時許，在伊租住處施打，每隔大約六個小時就要施打一次，每次使用的量大約○點二公克。伊無販賣毒品，五十七個分裝袋是以前伊妹妹在中壢市○○路賣燒仙草時用來裝花生的（詳見偵查卷第九頁反面至第十一頁）。⑵八十九年四月十五日於偵查中稱：朋友說這樣比較便宜，一共花十五萬元，分裝袋是賣燒仙草的時候留下來的，伊之前有工作，最近二個月才沒有（詳見偵查卷第廿二頁）。⑶八十九年七月三日於偵查中稱：賣燒仙草在去年十二月開始，每月收入約有四、五萬元，在中壢市○○路跟伊妹妹一起經營，約每天注射六至七次，每次注射○點二公克， 張玉珍 身上海洛因三包是伊之前在他家注射後留下的，當日他要過來吃飯，伊叫他帶過來的（詳見偵查卷第卅五頁）。⑷九十年五月二十三日於原審中稱：伊並無販賣，伊從八十三年開始吸，後來八十四年底去執行，八十七年十二月假釋，八十八年十月又開始再吸食，八十八年剛開始比較少，大約一天三、四次，差不多三、四個月後，一天要打七、八次。一次用差不多０．二公克，因為伊的針筒是０．五ＣＣ，伊通常都放海洛因到０．二的地方，再加礦泉水到０．五ＣＣ再施打。在家伊是用施打的，做生意時伊就放在香煙裡吸，八十八年十月做到八十九年四月被查獲為止，從下午四時做到晚上十一時在賣燒仙草（詳見原審卷第廿九頁至第卅一頁）。⑸九十年八月二十二日於原審審理時稱：約是伊被查獲前三天，當時伊在做生意，她打電話給伊，說她要海洛因，伊要她自己去拿
，確實是買來與伊妹妹一起施用（詳見原審卷第九十三頁至第九十四頁）。⑹九十一年三月六日於本院訊問中稱：十五萬元有些是伊自己的，有一部分是伊父親的，八十八年伊父親過世時有留錢給伊，伊借給伊哥哥，再跟他拿回來，伊哥哥不曉得伊要買毒品，注射針筒一次準備這麼多就不用分好幾次去買，伊從來沒想過要賣，賣的人都有電子秤，伊沒有那種東西（詳見本院卷第卅二、卅三頁）。㈡證人即被告之妹張玉珍於⑴八十九年四月十五日於警訊中稱：警方在伊攜帶之背
包起獲削尖吸管一支、注射針壹支、海洛因三小包（毛重零點七公克），上述扣案物是乙○○放在伊這裏的（詳見偵查卷第七頁）。⑵八十九年八月十六日於偵查中證稱：海洛因三包是伊哥叫伊帶出去給他用，被告沒有免費提供海洛因給伊，被告有賣過燒仙草（詳見偵查卷第卅六頁反面至第卅七頁）。⑶九十年七月十六日於原審審理中證稱：被查獲的三小包就是前述中包分裝，因為伊出門要用，所以分裝，一次差不多一小包，跟被告拿過一次（詳見原審卷第五十三頁）。
㈢證人即查獲本案之員警 吳志祥 ⑴於八十九年九月二十一日於偵查中證稱：毒品位
置在鞋櫃內放置的量較多，有的放在床頭櫃，大包的以塑膠袋包好幾層放在鞋櫃內，抽屜內也有放置，據伊等了解被告平常是無業。海洛因市價據了解，一錢約三千至五千元（詳見偵查卷第四十三頁）。⑵九十年七月十六日於原審審理中證稱：搜何人已沒有印象，當時是接到線索，是 徐利行 申請的，但是檢舉販賣或吸食伊已忘記（詳見原審卷第五十二頁）。
㈣證人 魏文靜 於九十一年四月十二日於本院訊問中稱：有一陣子伊賣燒仙草，被告
說他想學作生意，伊就教他，八十八年他在中壢元化公園開始賣（詳見本院卷第四十八頁）。
㈤桃園縣警察局平鎮分局於八十九年四月十五日十五時許持搜索票搜索案外人李賢
傑之現在地中壢市○○街○○號二十Ａ室時，查獲被告所有之海洛因毛重七八點三公克八包、安非他命毛重一點五公克一包、注射針筒十支、吸食器一組、分裝袋五十七個、削尖吸管分裝器二支、酒精燈一個，此有搜索扣押證明筆錄影本一紙在卷（詳見偵查卷第五頁）。
㈥扣案之疑似安非他命白色或無色透明結晶或結晶性粉末經送驗結果，檢出安非他
命成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第87463號檢驗成績書一紙在卷（見偵查卷第卅九頁）。再扣案之被告所有八包海洛因送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，「送驗白粉八包均係海洛因，合計淨重六六點三七公克（包裝重四點一五公克），純度五一．五五％，純質淨重三二點六七公克，此有法務部調查局鑑定通知書影本一紙在卷（見偵查卷第四十五頁）。又扣案之張玉珍持有海洛因三包送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，「送驗白粉三包均含有海洛因成分，合計淨重○點二四公克（包裝重○點四六公克），此有法務部調查局鑑定通知書影本一紙在卷（見偵查卷第四十六頁）。
㈦查獲時拍攝之扣案物等照片影本八張在卷（詳見偵查卷第五十二頁至第五十五頁）。
㈧關於毒癮者施打海洛因用量問題，經法務部調查局函覆原審法院敘稱「經查相關
文獻（Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs，SecondEdition）記載海洛因藥用劑量以純質淨重計為五至十毫克，劑量用法為每四小時一劑次（每日六劑次）。以最高藥用劑量計算，每日施打海洛因之劑量約六十毫克。惟毒癮者有可能過量使用，則不易精確估算，前述用量僅供參考」等語，此該局九十年六月十九日陸㈠字第九００三四六０七號函一紙在卷（見原審卷第四十一頁）。
㈨本件查獲單位原係接獲檢舉稱：案外人 李賢傑 （即證人張玉珍之夫）在案發地點
施用毒品（安非他命），故而以李賢傑為對象聲請搜索票，進行搜索，而查獲本案，此並經原審法院調閱臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度聲字第一二七九號偵查卷核閱無誤，此有原審法院調卷卡片一紙在卷（見原審卷第四十四頁）。
㈩被告自八十年起即開始施用安非他命及八十四年間開始施用海洛因，並經判刑確
定暨於八十九年一月間因施用第一級毒品經原審法院裁定送觀察、勒戒，此次經查獲送觀察勒戒後，認有繼續施用傾向，並經裁定送強制戒治等情，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷（詳見本院卷第九頁至第十七頁）。
綜上：被告持有扣案之海洛因毛重七八點三公克、注射針筒十支及分裝袋五十七
個等物，其數量雖鉅，惟尚難單憑此點，遽認被告有販賣之意圖，仍應調查其他證據認定之。再依本院被告全國前案紀錄表所示，被告係一長期吸食毒品者，且依被告自述其每日施用量應在一點二公克以上，並參酌法務部調查局之意見，扣案之海洛因數量至多僅可供被告一人施用五十餘天。又依被告所供及證人張玉珍之證詞，並參酌證人張玉珍於案發前三天自被告拿取其中一包之份量與被告持有之八包中之中包一樣，依查獲單位測量其毛重為三．九公克，可知被告所購得之海洛因，除供已施用外，尚有部分供其妹張玉珍施用。而被告與其妹張玉珍既均習於施用毒品，為降低購入成本及免冒多次向他人購買之風險，一次購入較多數量之毒品及注射器具，迨日後慢慢施用，並非情理所無。另被告八十八年起經營燒仙草生意乙節，經證人魏文靜於本院證述在卷，是被告及其妹辯稱分裝袋五十七個係先前經營燒仙草用來裝花生等語，自有可能。況若要販賣毒品，衡情應備有測量毒品數量之器具，例如電子秤，惟本件案發時，並未查獲用以測量毒品數量之器具。復觀本件查獲單位原係接獲檢舉稱：案外人李賢傑（即證人張玉珍之夫）在案發地點施用毒品（安非他命），故而以李賢傑為對象聲請搜索票，進行搜索，而查獲本案。由此顯示，查獲單位查獲被告前並無何線索或證據懷疑被告有販賣海洛因之情形。是被告除持有之毒品及吸食用具之數量大外，並無其他積極證據顯示被告有意圖販賣而持有前開扣案毒品之情形。此外，復查無其他積極證據，足資認定被告有何公訴意旨所指販賣海洛因之犯行，是被告被訴之犯罪，要屬不能證明。
四、原審以不能證明被告有何販賣海洛因之犯行，諭知被告無罪之判決，核無不當，檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國九十一年五月七日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官李世貴法官陳憲裕右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉育妃中華民國九十一年五月十日