裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第686號刑事判決
裁判日期：民國91年05月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
台灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第六八六號
上訴人即被告戊○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院九十年度訴緝字第三三號，中華民國九十一年一月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十年度偵字第二四一八號；併辦案號：九十年度偵字第二七九六號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
戊○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之仿 貝瑞塔 半自動手槍製造之玩具手槍壹支（槍枝管制編號0000000000、含彈匣壹個、槍管貳支）、螺絲起子壹支、六角扳手壹支均沒收。
事實
一、戊○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於附表所示之時間、地點以附表所示之方法，竊取車輛或財物（犯罪之時間、地點、被害人、竊得財物及犯罪方式，依序臚列於附表）。嗣於民國九十年六月五日二十二時三十五分許，戊○○將附表編號二所示竊得之車號00－0000號自用小客車停放在基隆市○○○路一０六之一號旁停車場時為警查獲，並於車內扣得其供竊車所用之鑰匙二把及竊盜所得之仿貝瑞塔半自動手槍改造具有殺傷力之玩具手槍一支（槍枝管制編號0000000000、含彈匣一個、槍管二支）、改造子彈一顆、世華銀行支票一張、合格證書一冊、消防車玩具一組、合作金庫存摺二本、印章一枚等財物，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第三分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告戊○○固坦承於附表編號一、二、四、五所載之時間、地點、方法竊車或竊取車內財物等情不諱，惟矢口否認有何竊取 潘力行 所改造之上開玩具手槍、子彈之事實，辯稱：該改造玩具手槍、子彈是潘力行委託伊代為丟棄，非伊所竊得云云。經查：
㈠附表編號一之犯行，被告迭於警訊、偵查、原審及本院中坦承不諱（詳見警訊卷
第三頁，偵字第二四一八號卷第八、廿三頁，訴緝字卷第廿七、卅五頁，本院卷第廿一、廿八頁），核與被害人丙○○於警訊中之指述相符（詳見警訊卷第十九頁），並有被害人丙○○、 黃顯順 之贓物認領保管收據影本及作案所使用之工具鑰匙二把在卷（見警訊卷第廿八頁至第廿九頁，本院卷第十四頁）。
㈡附表編號二之犯行，被告迭於警訊、偵查、原審及本院中坦承不諱（詳見警訊卷
第二頁，偵字第二四一八號卷第八、廿三頁，訴緝字卷第廿七頁，本院卷第廿一、廿九頁），核與被害人丁○○於警訊、偵查及原審中之指述相符（詳見警訊卷第十七頁，偵字第二四一八號卷第廿八頁，訴字卷第十四頁），並有被害人丁○○之贓物認領保管收據、查詢車輛認可資料及作案所使用之工具鑰匙二把在卷（見警訊卷第廿三、廿七頁，本院卷第十四頁）。
㈢附表編號三之犯行，查⑴被告於九十年六月六日警訊中稱：伊取走該槍枝時潘力
行並不知情；亦於偵查中為相同之陳述（詳見警訊卷第七頁，偵字第二四一八號卷第九頁、第廿五頁）。⑵同案被告潘力行於九十年六月六日於偵查中稱：改造完後本想棄置，正好 韓某 來找伊，伊放在伊家地下室水管間，韓某有目睹，他何時取走伊則不知道；亦於原審為相同之陳述（詳見偵字第二四一八號卷第十一頁，訴字第四二五號卷第十五頁）。又於九十年十月廿五日於原審中稱：伊只有在家試射過一次，剩下的那顆子彈應該不具殺傷力（詳見訴字第四二五號卷第卅九頁至第四十頁。⑶扣案之改造玩具手槍一把、子彈一發經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認該改造手槍係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍將其塑膠槍管內阻鐵去除改造而成，槍身與滑套為金屬材質，機械性能良好；送鑑改造手彈一顆，認係玩具槍金屬彈殼加裝直徑六ｍｍ之鋼珠改造而成，經試射，可擊發，認具殺傷力，此有該局九十年六月十三日刑鑑字第八一九０二號鑑驗通知書在卷。而扣案之手槍於鑑驗時，僅以「性能檢驗法」鑑驗，未經試射實驗，然該手槍是以擊發底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，已經內政部警政署刑事警察局予以統案實驗認其發射動能均可達二十焦耳／平方公尺以上，均認具殺傷力，亦有該局所附之槍枝殺傷力鑑驗說明一紙存卷可參（詳見偵字第二四一八號卷第卅一頁至第卅二頁）。⑷依上，附表編號三之犯行，業據被告於警訊及偵查中坦承不誤，核與同案被告潘力行於偵查及原審之指述相符，並有改造玩具手槍（含彈匣一個）一支、改造子彈一顆扣案可證，足認被告於警訊偵查中之自白應為真實，是其嗣後於本院審理時翻異前詞否認上情，顯係事後臨訟杜撰之詞，不足採信。而該扣案之改造玩具手槍一把、子彈一發經送驗結果，認具殺傷力，同案被告潘力行於原審審理時稱該手槍不具殺傷力乙節，僅其臆測之詞與事實不符，自難遽信。被告此部分之犯行，應堪認定。
㈣附表編號四之犯行，迭據被告於警訊、偵查、原審及本院中坦承不諱（詳見警訊
卷第二頁，偵字第二七九六號卷第七頁反面，訴緝字卷第廿八頁，本院卷第廿一、三十頁），核與被害人甲○○於警訊中之指述相符（詳見警訊卷第八、九頁），並有贓物認領保管收據、失竊機車照片二張及作案用之工具六角扳手一支扣案在卷（見警訊卷第十七、廿三頁，偵字第二七九六號卷第三頁）。
㈤附表編號五之犯行，迭遽被告於警訊、偵查、原審及本院中坦承不諱（詳見警訊
卷第三頁，偵字第二七九六號卷第七頁反面，訴緝字卷第廿八頁，本院卷第廿二、卅一頁），核與被害人乙○○於警訊中之指述相符（詳見警訊卷第十五頁），並有贓物認領保管收據及作案用之工具一字起子一支扣案在卷（見警訊卷第十九頁，偵字二七九六號卷第三頁）。
㈥綜上：本件事證明確，被告犯行堪予認定，自應依法論科。
二、按刑法第三百二十一條第一項第二款所謂「其他安全設備」，係指具有隔絕防閑作用，並固定於土地上之建築物或工作物之安全設備而言。而汽車為屬動產之一種，雖其車窗、車鎖兼具有防閑功能，惟其與上揭竊盜罪之加重條件所指之「安全設備」含義尚屬有間，若將汽車車窗、車鎖毀壞竊取車內之物，除該毀壞車窗、車鎖之行為另涉犯他項罪名外，殊難遽以毀壞其他安全設備之加重竊盜罪名相繩（最高法院八十五年度臺非字第三一三號判決意旨參照）。查被告於附表編號
一、二所示之行為，均係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，附表編號三所示之行為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪及槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可、持有其他可發射金屬具有殺傷力之槍砲罪及同條例第十二條第四項之持有子彈罪，附表編號四、五所示之行為，均係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之加重竊盜罪。又被告一持有行為同時觸犯上開違反槍砲彈藥刀械管制條例二罪名，屬想像競合，應依刑法第五十五條規定從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪處斷（參照最高法院七十三年第一次刑庭會議決議），查被告所為五次竊盜行為，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應從情節較重之刑法第三百二十一條第一項第三款之加重竊盜罪論處，並依法加重其刑。又被告竊取槍彈之目的在持有該等槍彈，其所犯之竊盜罪與未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪處斷。公訴人雖僅就被告於附表編號一至三之竊盜及違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行提起公訴，然未起訴部分與上開論罪部分有如前述連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院依法併予審理。原審予以論罪科刑，固非無見，惟按案件起訴後，檢察官就其認有裁判上一罪關係之事實函請併辦，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院之注意，法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然，如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，自不能就函請併辦之事實為裁判。檢察官並未就下述三、㈠之犯罪事實提起公訴，原判決理由欄三、敘稱「經查被告辯稱該屋為證人己○○借予其使用，及該屋出借被告使用時上開護照、存摺均放置於屋內未取走，事後證人己○○要求被告搬遷時，證人有在場目睹被告打包行李，被告整理完行李後隨即搬離該處等情，業據證人己○○到庭證述屬實．．衡情被告上開辯解尚非全屬無稽，．．然移送併辦意旨認此部分之事實與前開有罪部分有連續犯裁判上一罪關係，故原審不另為無罪判決之諭知」，竟對檢察官送請併辦部分予以判決，自屬違法。被告上訴意旨否認有竊取同案被告潘力行所有槍枝之犯行，固無理由，惟原判決既有前述可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，年輕力壯不知勤奮向上，竟攜帶兇器多次行竊他人財物，以圖不勞而獲，危害社會秩序及侵害他人財產法益之情節非輕，及其持有具殺傷力之手槍及子彈對社會所生之鉅大治安危害、犯後坦承犯行深表悔悟之態度等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑。又扣案之經改造之仿貝瑞塔半自動手槍製造之玩具手槍一支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣一個、槍管二支），為違禁物，及六角扳手、一字起子各一支，為被告所有供竊盜所用之物，業據被告供明在卷，均應分別依刑法第三十八條第一項第一款、第二款之規定宣告沒收。至查獲之原具殺傷力之改造子彈一發，業已試射擊發而滅失，及竊車所用之鑰匙二把，被告否認為其所有，且查無其他積極證據足資證明確為被告所有，自不予宣告沒收，附此敘明。
三、另移送併辦部分：㈠移送併辦意旨略以：被告復基於意圖為自己不法之所有，於九十年五月二十五日
十七時許在基隆市○○○路○○○巷○○○弄十四之六號三樓竊取洪逾所有之二信證券股份有限公司存摺、護照及 龐廣和 所有之二信證券股份有限公司存摺、護照各一本等物，因認被告此部分涉有刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌云云。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪
者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有五十三年度臺上字第六五六號、二十九年度上字第三一○五號判例可參。
㈢訊據被告堅詞否認有上開竊盜犯行，辯稱：基隆市○○○路○○○巷○○○弄十
四之六號三樓建物原為己○○出借予伊使用，上開存摺、護照於出租當時即放置於該屋內，後來己○○要求伊搬遷，於打包時不小心將上開護照、存摺參雜於行李中帶走等語。經查：證人己○○於九十一年一月四日於原審中證稱：認識被告，伊弟弟曾把基金一路一二一巷一一０弄十四之六號三樓的房子借給他住，伊等屋內的東西都沒有搬走。那些東西都是放在借給被告使用的房子裡面，伊等也不知道何時被竊，是警察通知伊等去看，伊等才知道。他要搬的時候伊有看到他在整理行李，伊也沒有注意他帶走什麼東西，他打包時很匆忙，把東西都倒進袋子裡（詳見訴緝字卷第四十九頁至第五十一頁）。是被告上開辯詞，核與證人己○○所述相符，應可採信。參以該二本存摺已經辦理止付，現並無價值且被告倘若確有竊取他人財物之犯意，理應於竊盜得手後進而加以行使或提領現金花用一空，亦或是事後將之丟棄以湮滅罪證，何以被告未加以使用，且仍將該證件、物品存放於其所有住處？衡情被告上開辯解尚非全屬無稽，此外，復查無其他積極證據足資佐認被告有此部分與前開有罪部分具有裁判上一罪關係，是此部分自非起訴效力所及，本院無從併予審理，應予退由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三百二十一條第一項第三款、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款，現行法所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國九十一年五月七日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官李世貴法官陳憲裕右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉育妃中華民國九十一年五月八日附表：
┌─┬────┬─────┬──────────┬────┬──────┐│編│時間│地點│犯罪方法│被害人│失竊財物││號││││││├─┼────┼─────┼──────────┼────┼──────┤││年６月│基隆市基金│利用在附近拾獲他人棄│丙○○│丙○○所有之│││３日凌晨│一路一一二│置之鑰匙撬開車號00│黃顯順│世華銀行支票│││一時許│巷一一０弄│─九八二三號自小客車││一張、合格證││││十五號地下│車門（毀損部分未據告││書一冊、消防││一││停車場│訴），入內行竊││車玩具一組。│││││││黃顯順所有之│││││││合作金庫存摺│││││││二本、印章一│││││││枚。│├─┼────┼─────┼──────────┼────┼──────┤││年６月│基隆市北寧│以右揭拾獲之鑰匙竊取│丁○○│車號0000││二│３日十時│路二號前│車號0000000號││一０一號自小│││許││自小客車││客車一部│├─┼────┼─────┼──────────┼────┼──────┤││年６月│基隆市 東光 │趁潘力行不注意之際，│潘力行│改造完成之仿│││３日十八│路二０五巷│竊取之││ＢＥＲＥＴＴ│││時許│八號地下室│││Ａ廠半自動手│││││││槍製造之玩具││三│││││槍一支（槍枝│││││││管制編號1102│││││││167314，含彈│││││││匣一個、槍管│││││││二枝）及子彈│││││││一發│├─┼────┼─────┼──────────┼────┼──────┤││年６月│台北縣萬里│以其所有客觀上足以對│甲○○│車號0000│││日十七│鄉野柳村社│人之生命、身體構成威││八三七號重型│││時許│區活動中心│脅，可供兇器使用之六││機車一部││四│││角扳手破壞車號000│││││││─八三七號重型機車車│││││││鎖，竊取之。│││├─┼────┼─────┼──────────┼────┼──────┤││年７月│基隆市信一│以其所有客觀上足以對│乙○○│乙○○所有之│││２日三時│路與崇法街│人之生命、身體構成威││工具箱二個│││許│岔路口│脅，可供兇器使用之一││││五│││字起子將車號0000│││││││三二三號箱型車車窗撬│││││││開（毀損部分未具告訴│││││││），入內行竊。│││└─┴────┴─────┴──────────┴────┴──────┘附錄：本判決論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。