裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第1207號刑事判決
裁判日期：民國95年08月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度訴字第1207號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第一一七二號）及移送併辦（九十五年度毒偵字第二五八九號、第二七五五號），被告於本院受命法官行準備程序時，對於犯罪事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任適用簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之第一級毒品海洛因壹拾參包（淨重伍點捌捌公克，空包裝總重參點壹柒公克）、第一級毒品海洛因肆包（淨重肆點陸肆公克，空包裝總重零點玖柒公克）、第一級毒品海洛因肆包（淨重壹點捌捌公克，空包裝總重壹點貳貳公克）、第一級毒品海洛因壹包（含袋重壹點肆公克）、含海洛因香菸壹支（重壹點零伍公克），均沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（含袋重參公克）、第二級毒品甲基安非他命伍包（含袋重貳點陸貳公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（含袋重肆點貳玖公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（含袋重零點伍公克），均沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年肆月。扣案之第一級毒品海洛因壹拾參包（淨重伍點捌捌公克，空包裝總重參點壹柒公克）、第一級毒品海洛因肆包（淨重肆點陸肆公克，空包裝總重零點玖柒公克）、第一級毒品海洛因四包（淨重壹點捌捌公克，空包裝總重壹點貳貳公克）、第一級毒品海洛因壹包（含袋重壹點肆公克）、含海洛因香菸壹支（重壹點零伍公克）、第二級毒品甲基安非他命參包（含袋重參公克）、第二級毒品甲基安非他命伍包（含袋重貳點陸貳公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（含袋重肆點貳玖公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（含袋重零點伍公克），均沒收銷燬之。
犯罪事實
一、甲○○曾因竊盜、偽造文書等案件，分別經本院判處有期徒刑各四月確定，經聲請定應執行有期徒刑七月，甫於民國九十四年十一月十一日執行完畢，前又因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院裁定送臺灣臺中看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再送強制戒治，於九十二年十一月十一日執行完畢釋放，詎仍不知悔改並基於施用第1級毒品海洛因之犯意，復自上揭強制戒治執行完畢釋放後五年內之九十五年年一月間某日起，至九十五年六月七日十八時止，在臺中市○○○路○○○號住處，以每二日施用一次之頻率，利用海洛因摻於香菸中之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書關於甲基安非他命部分均誤載為安非他命，以下同）之概括犯意，九十五年一月間某日起至九十五年六月七日十八時止，在臺中市○○街○○○巷○號三樓及臺中市○○○路○○○號住處，以每二日一次之頻率，利用燒烤之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次；並分別於⑴九十五年二月十日凌晨一時許，在臺中市○區○○街○○○巷○號三樓為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命三包（含袋重三公克）。⑵於九十五年三月八日二十時許，在臺中市○區○○路○○○號前為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因十三包（淨重五點八八公克，空包裝總重三點一七公克）及第二級毒品甲基安非他命五包（含袋重二點六二公克）；⑶於九十五年四月十一日二十一時四十分許，在臺中縣大里市○○路與仁化路口為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因四包（淨重四點六四公克，空包裝總重零點九七公克）及第二級毒品甲基安非他命一包（含袋重四點二九公克）。⑷於九十五年五月二十二日十六時許，在臺中市○區○○路與富貴街口為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因四包（淨重一點八八公克，空包裝總重一點二二公克）、含海洛因香菸一支（重一點零五公克）⑸於九十五年六月七日二十一時許，在臺中市○區○○街○○號查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（含袋重一點四公克）、第二級毒品甲基安非他命一包（含袋重零點五公克）。
二、案經臺中市警察局第六分局、第一分局、第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、認定犯罪事實之依據：㈠被告甲○○於本院審理時之自白。
㈡詮析科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書五份。
㈢扣案之⑴第一次查獲之第二級毒品甲基安非他命三包（含袋
重三公克）；⑵第二次查獲之第一級毒品海洛因十三包（淨重五點八八公克，空包裝總重三點一七公克）及第二級毒品甲基安非他命五包（含袋重二點六二公克）；⑶第三次查獲之第一級毒品海洛因四包（淨重四點六四公克，空包裝總重零點九七公克）及第二級毒品甲基安非他命一包（含袋重四點二九公克）。⑷第四次查獲之第一級毒品海洛因四包（淨重一點八八公克，空包裝總重一點二二公克）、含海洛因香菸一支（重一點零五公克）⑸第五次查獲之第一級毒品海洛因一包（含袋重一點四公克）、第二級毒品甲基安非他命一包（含袋重零點五公克）。
㈣法務部調查局九十五年四月二十八日調科壹字第一二○○一
七七七三號鑑定通知書、九十五年五月三十日調科壹字第一二○○一七八九四號鑑定通知書、九十五年七月五日調科壹字第一二○○一八一二二號鑑定通知書。
㈤臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑
案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表（被告 素行 、累犯之認定）。
二、按海洛因、安非他命分別係屬毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，不得非法施用。被告甲○○施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，核其所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪及同條第二項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。其持有第一級、第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。按刑法第二條第一項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。而刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利於被告，如仍依修正後之規定，對於被告極為不利，從而，解釋上對於刑法第二條之解釋，應包括此種影響罪刑加重之規定。是以連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依修正後刑法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議意旨參照）。本件被告於修正前之刑法時期所犯之數次施用第一級、第二級毒品罪，依裁判時之修正後之刑法第二條第一項比較之結果，以修正前之刑法較有利於行為人，應依修正前之刑法第五十六條之規定，分別逕以一連續施用第一級毒品罪、第二級毒品罪論處。而被告被告先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑。所犯上開二罪，犯意各別、罪名不同，應予分論併罰。至於臺灣台中地方法院檢察署檢察官九十五年度毒偵字第二五八九號、第二七五五號號移送併辦即犯罪事實欄所示第四次、第五次為警查獲部分，及犯罪事實欄第二次、第三次為警查獲部分（此部分原由檢察官以九十五年度毒偵字第一五二九號、第二○三四號提起公訴，因本院認與本案係同一案件，以九十五年度訴字第一五一五號判決公訴不受理確定在案）雖未經起訴，但本院調查後認與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為本件起訴效力所及，依審判不可分原則，本院自應併予審究，附此敘明。又公訴意旨認被告經警方採集尿液，送往詮昕科技股份有限公司以ＧＣ／ＭＳ方法檢驗結果，呈第一級毒品海洛因可待因、嗎啡陽性，第二級毒品甲基安非他命、安非他命陽性反應，因認被告係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品「安非他命」。惟查，施用安非他命者，其尿液中之代謝物為安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其濃度大於五百ｎｇ／ｍｌ者，判定為安非他命陽性反應。施用「甲基安非他命」者，其尿液中之代謝物為甲基安非他命及安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，甲基安非他命濃度大於五百ｎｇ／ｍｌ，且其代謝物安非他命濃度大於或等於二百ｎｇ／ｍｌ者，判定為「甲基安非他命」陽性反應；施用安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命陽性反應，不會產生有甲基安非他命陽性反應。施用甲基安非他命者，其尿液代謝物始會呈「甲基安非他命」及安非他命陽性反應；人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達百分之四十三，而安非他命佔百分之五等情，有內政部警政署刑事警察局九十三年四月二十七日（九三）刑鑑字第０９３００８６２１３號函、行政院衛生署管制藥品管理局九十三年五月六日管檢字第０９３０００３８９６號函、法務部法醫研究所九十三年四月二十八日法醫毒字第０９３０００１３１８號函及法務部調查局九十三年四月二十七日調科壹字第０９３００１５３０７０號函足憑。被告 詹永華 尿液代謝物同時有甲基安非他命及安非他命濃度的陽性反應，顯然係施用第二級毒品「甲基安非他命」，而非施用第二級毒品安非他命，是公訴意旨容有誤認，附此說明。另查被告行為後，刑法第四十七條、第四十九條業於九十四年二月二日以華總一義字第○九四○○○一四九○一號令修正公布，並自九十五年七月一日起施行；修正後刑法第四十七條第一項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第四十九條規定「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」，與修正前刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正前刑法第四十九條規定「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」不同。修正後刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。而新舊法比較，應綜其全部之結果，而為比較，本案被告前曾因竊盜、偽造文書等案件，分別經本院判處有期徒刑各四月確定，經聲請定應執行有期徒刑七月，甫於九十四年十一月十一日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可考，被告於前案執行完畢五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，並無有利或不利之情形，故依刑法第二條第一項前段規定，本案關於被告是否構成累犯之適用，自應適用行為時之法律即修正前刑法第四十七條規定，並遞加重其刑。爰審酌被告甲○○前因施用毒品案件，經判處有期徒刑，猶故態復萌，再行連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且前後遭警查獲達五次，查獲如犯罪事實欄所示之第一級、第二級毒品數量亦不少，顯然惡性非輕，本諸施用毒品者均有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，為兼顧被告斷絕生理成癮性及心理依賴性之必要，量刑實不宜過輕，惟斟酌被告犯後於本院審理時業已坦承犯行，頗具悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑（另按被告行為後，刑法第五十一條業於九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正前刑法較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑，併此敘明），以示懲儆。扣案之⑴第一次查獲之第二級毒品甲基安非他命三包（含袋重三公克）；⑵第二次查獲之第一級毒品海洛因十三包（淨重五點八八公克，空包裝總重三點一七公克）及第二級毒品甲基安非他命五包（含袋重二點六二公克）；⑶第三次查獲之第一級毒品海洛因四包（淨重四點六四公克，空包裝總重零點九七公克）及第二級毒品甲基安非他命一包（含袋重四點二九公克）。⑷第四次查獲之第一級毒品海洛因四包（淨重一點八八公克，空包裝總重一點二二公克）、含海洛因香菸一支（重一點零五公克，海洛因與香菸無法剝離）⑸第五次查獲之第一級毒品海洛因一包（含袋重一點四公克）、第二級毒品甲基安非他命一包（含袋重零點五公克），均依毒品危害防制條例第十八條第一項規定宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百十條之二、第四百五十四條第一項，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二條第一項前段、修正前刑法第五十六條、修正前刑法第四十七條、修正前刑法第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官李斌到庭執行職務。
中華民國95年8月8日
刑事第七庭法官張清洲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官沈筱玲中華民國95年8月9日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十八條第一項：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；