裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第2530號刑事判決
裁判日期：民國96年12月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第2530號上訴人甲○○即被告上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 宜蘭 地方法院96年度易字第370號，中華民國96年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度毒偵字第826號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認為無繼續施用毒品之傾向，而於民國（下同）88年1月13日執行完畢釋放，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於88年1月21日以88年度偵緝字第3號為不起訴處分確定，復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以93年度易字第322號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，於93年10月20日易科罰金執行完畢。甲○○明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得擅自施用，竟仍基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於96年6月28日下午2時許，在宜蘭縣○○鎮○○路○○○號5樓之6，以將安非他命置入玻璃球吸食器內用火燒烤，再吸食其所生煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命一次，嗣於同日下午3時30分許，在上址為警查獲。
二、案經宜蘭縣警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、上訴人即被告甲○○坦承上述事實，且查：
㈠、被告為警查獲後，於96年6月28日下午5時48分所採之尿液，經送檢驗結果，確實呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實，亦有宜蘭縣警察局羅東分局尿液送驗姓名編號對照表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各一件在卷可稽，足徵被告上開自白確與事實相符。
㈡、被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認為無繼續施用毒品之傾向，而於88年1月13日執行完畢釋放，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於88年1月21日以88年度偵緝字第3號為不起訴處分確定，復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以93年度易字第322號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定等情，有全國施用毒品案件紀錄表、被告前案紀錄表各一件附卷可佐。其於觀察勒戒執行完畢釋放後，五年內已再犯施用毒品罪，並經判處罪刑確定，復又再犯本案施用第二級毒品罪。
㈢、綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得擅自施用，且因施用毒品而執行觀察勒戒或強制戒治完畢釋放後，倘於五年內已再犯施用毒品，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，仍應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰（參見最高法院95年度第7次刑事庭會議決定）。核被告前揭施用安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用行為前持有第二級毒品安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以93年度易字第322號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，於93年10月20日易科罰金執行完畢之事實，有卷附被告前案紀錄表可資參照，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第284條之1、第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，審酌被告之素行、智識程度；犯罪之動機、目的、手段；前已因施用毒品之犯行，經執行觀察勒戒及有期徒刑完畢，仍不知悔改，復繼續沾染毒品惡習，其施用毒品行為對於自身及社會所造成之危害程度非輕；犯後已坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑捌月。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨雖提出戶籍謄本、工作證明等文件，並陳稱略以因雙親及子女需仰賴被告扶養，請依據刑法第57條從輕科刑，第59條規定判處有期徒刑六月易科罰金等語，但「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依累犯之規定加重其刑，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，並請求依刑法第59條酌減其刑，因被告所犯之罪並無可資憫恕之處，至於需扶養雙親與子女等，均自非適法之上訴理由，是被告指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國96年12月11日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官孫佩琳中華民國96年12月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。