裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院96年上訴字第2201號刑事判決
裁判日期：民國97年01月17日
裁判案由：政府採購法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第2201號上訴人即被告甲○○上列上訴人因政府採購法案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2933號中華民國96年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第19758號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、 姜榮義 為大大工程顧問有限公司（下稱大大公司）負責人，甲○○為已停業之中山工程技術顧問有限公司（下稱中山公司）負責人。甲○○明知中山公司不符合澎湖縣白沙鄉公所（下稱白沙鄉公所）辦理之「白沙鄉第一公墓公園化工程委託規劃設計監造」(下稱「白沙鄉公墓工程案」)之政府採購標案之投標資格，為能得標上開政府採購標案，竟意圖影響採購結果之正確性，基於借用他人名義及證件投標之犯意，於民國91年11月間某日，與姜榮義達成協議以工程得標總價百分之8為對價，借用大大公司名義及證件投標上開「白沙鄉公墓工程」之政府採購標案，姜榮義（已經原審判決確定）明知甲○○不符合上開工程之投標資格，亦容許甲○○借用其所經營之大大公司名義投標，並於同年11月8日將該公司之無退票及拒絕往來證明等證明文件傳真予甲○○使用，由甲○○以大大公司名義填寫投標資料，向白沙鄉公所投標上開政府採購標案，嗣於同年11月12日甲○○親自前往白沙鄉公所參加開標，並標得上開工程施作。
二、案經法務部調查局高雄縣調查站(下稱高雄市調查處)移送高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：㈠證人 陳玉玲 於高雄市調查處所為之證言，有證據能力：
⒈按「被告以外之人於司法警察官調查中所為之陳述，與審判
中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。準此，該條規定被告以外之人（證人）於警詢及原審法院審理中「前後陳述不符」時，如經審查其外部情形具有較為可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則審判外之陳述即可例外採為裁判依據。如證人於審理中經傳喚到庭，被告業可透過在場權、對質權、詰問權之行使，對證人於警詢中陳述之內容檢驗，於被告之權利已有保障，故依上揭規定，證人於警詢中之陳述如係在特別可信之情況下，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，仍得承認其證據能力。準此，若證人經傳喚到庭後，被告或其辯護人對於證人於警詢中陳述之內容並無爭執，而無加以詰問，或證人於審判中陳述之內容與警詢中所述相符，舉輕以明重，該審判外之陳述，益具可信性，當然亦有證據能力。
⒉證人陳玉玲於原審法院審理中就「被告甲○○是否有向大大
公司借牌」、「甲○○在大大公司之角色為何」等情之證述，或與其於高雄市調查處中之證述互有出入；或為「時間太久已忘記」、「不清楚」之證述；本院審酌該證人於高雄市調查處所證，與證人甲○○或被告姜榮義於調查局或偵查中之證述，互核大致相符，復斟酌該證人於高雄市調查處中之證述，距離本案發生之時間最近，記憶最為清晰，且無人情壓力，其虛偽陳述之可能性不高，復有彌補、釐清事實真相之功能，為證明犯罪事實存否所必要，具有較可信之特別情況，是證人陳玉玲於高雄市調查處之證述，依上揭規定及說明，自有證據能力。
㈡澎湖縣白沙鄉公所92年5月22日白民字第0920003743號函暨
附件檢送「白沙鄉公墓工程」案，有關該工程投標廠商標封、報價單、開標紀錄等相關文件影本、決標公告，暨大大公司所開立之發票影本，白沙鄉公所94年12月8白建字第0940008693號函暨附件，中山公司員工 謝中山 、 劉淑芬 、陳盈文、陳玉玲加入大大公司之勞工保險投保資料影本，甲○○以配偶 史淑惠 之戶頭轉帳給大大公司員工謝中山、劉淑芬之匯款紀錄，係被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，而公訴人及被告，就上開言詞及書面陳述，或未於本院審理過程中聲明異議，或同意將上開陳述作為證據，本院並審酌前開言詞及書面陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，又被告甲○○復到庭接受詰問，依前開刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，認上開陳述均具有證據能力。
㈢證人陳玉玲於偵查中之證述業經具結，復無顯不可信情況，
且所證與待證事實具關聯性，且渠等已到庭行交互詰問程序，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○對其曾以大大公司名義投標上開「白沙鄉公墓工程」案之事實，固坦承不諱，惟矢口否認有何違反政府採購法之犯行，辯稱：被告原係中山工程顧問技術公司之負責人，後因中山公司與大大公司合併，由被告擔任大大公司南部地區之負責人，中山公司之員工謝中山、劉淑芬、陳盈文、陳玉玲陸續加入大大公司， 惟渠 等之薪資仍由被告以其配偶史淑惠之戶頭轉帳給付，由被告以大大公司名義對外承攬公家機關之設計監造案，並自負盈虧，扣除稅金後，利潤歸被告所有，是被告並無違反政府採購法之情事云云。
二、經查：㈠被告甲○○對其有以被告大大公司名義，投標「白沙鄉公墓
工程」之事實，迭據其於警、偵訊、原審法院審理中坦承不諱，核與證人即大大公司之會計兼行政助理陳玉玲於高雄市調查處之證述；共同被告姜榮義於高雄市調查處及原審法院審理中證述之情節大致相符外，復有白沙鄉公所92年5月22日白民字第0920003743號函暨其附件檢送「白沙鄉公墓工程」案，有關投標廠商標封、報價單、開標紀錄等相關文件影本、決標公告，大大公司所開立之發票影本等【見高雄市調查處警卷㈠，第303頁至351頁】；白沙鄉公所94年12月08日白建字第094008693號函暨附件之工程勞務採購決算書、支付憑證、大大公司開立予白沙鄉公所有關上開工程之銷售勞務額各為438,672元、191,025元之發票影本2紙（見原審法院卷第59頁至第63頁）等書證在卷可稽，被告甲○○此部分之陳述核與事實相符，此部分事實應堪認定。
㈡被告甲○○並非大大公司之員工，亦非股東之事實，業據其
於高雄市調查處中供述綦詳(見他字第4640號卷第132頁背面)，並於檢察官偵查中坦承：「是我自己接的案子，我自負盈虧，若損及業者的權利，我自己亦要賠償，我並未領取大大公司的固定薪資。」等情在卷（見94年度他字第198號偵查卷第40頁），而證人即同案被告姜榮義於原審法院審理中亦證稱：甲○○在大大公司並無勞、健保，亦未支領薪資等語（見原審法院卷第183頁)，再者，被告甲○○之勞、健保均由中山公司投保，亦有其所提出之勞工保險卡在卷足
參(見他字第198頁卷第42頁)，設若如被告甲○○所辯：伊係大大公司南部地區負責人或總經理云云，豈有無勞健保，亦未具領薪資並自負盈虧之理？是被告甲○○於高雄市調查處之自白，與事實相符，堪可採信。至於證人即同案被告姜榮義附合被告甲○○上開所辯，顯係迥護之詞，委無可採。
㈢按政府採購法之訂定，其立法宗旨在於建立公平、公開之採
購程序，政府採購法第1條明揭其旨，且工程顧問公司須有一定資格之工程專業技術人員，以保障工程設計、規畫、監造品質之水準，故如允許廠商得任意借牌予不具專業資格之同業或個人，使其得參加競標甚至得標，顯然易滋生弊端，此乃吾人依一般社會通常經驗顯而易知之事，被告甲○○經營中山公司，同案被告姜榮義則經營大大公司，本身具有環境保護技師資格，已具其自承在卷，自無法諉為不知。被告甲○○於調查局高雄市調查處時供稱：89年間(應為90年間之誤)政府規定工程顧問公司需向公共工程委員會申請「顧問公司登記證」才可參與公家單位工程之競標，因中山公司未取得上開登記證，伊即開始以大大公司之牌照向公家單位競標工程設計、規畫、監造等工作。91年間伊曾以大大公司的牌照競標「白沙鄉公墓工程」，中山公司有支付百分之5之營業稅予大大公司所有工程設計、規畫及監造費用等語(同上他字4640號卷第132頁)。足證被告甲○○已認知根本不具備投標資格之事實，應堪認定。
㈣證人陳玉玲即原任職於大大公司之會計兼行政助理於高雄市
調查處調查時證稱：因大大公司負責人姜榮義均在外面跑業務，較少在公司，故有關公司借牌投標，均指示其在公司協助處理。其他公司向大大公司借牌部分，伊均依姜榮義指示將公司證件、大小章交與對方去投標，待得標工程完工後，工程款會匯入大大公司帳戶，伊即依姜榮義指示扣除百分之
8至10之工程款當作稅金，再將餘款匯給該借牌公司。甲○○於91年底向大大工程公司借牌投標「白沙公墓工程」，得標工程完工工程款匯入大大公司戶頭後，伊依姜榮義指示伊扣除百分之8當作稅金，即將剩餘工程款匯給中山公司甲○○等語(見他字第4640號卷第124頁以下)；於偵查時證稱：中山公司甲○○向大大公司借牌之代價為百分之8至10之代價當作稅金等語(同上卷196頁)，此與被告甲○○於調查局高雄市調查處時供稱：伊與姜榮義並無公司部屬或股東關係。91年間伊曾向大大公司借用牌照競標「白沙鄉公墓工程」案，並要姜榮義提供大大公司六個月無退票及拒絕往來證明，以利伊向澎湖縣白沙鄉公所競標「白沙鄉公墓工程」案，嗣後中山公司有支付百分之5之營業稅予大大公司等語(同上卷第132頁以下；第118頁)；於偵查中供稱：伊以大大公司名義投標白沙鄉公墓工程案，上開工程除了百分之五（稅金）給付大大公司外，實際利潤均歸其所有，伊獲利約百分之40等語（見他字198號卷第36頁)，並於原審法院審理中具狀並到庭陳稱：伊以大大公司名義承攬之工程由伊自負盈虧，員工薪資由伊支付，伊須支付大大公司百分之
5之營業稅，後來再加計營利事業所得稅百分之7左右等語（見原審法院卷第126頁；第210頁)。參以謝中山、陳盈文、陳玉玲等人之勞健保，分別於87年或89年間原由中山公司投保，嗣後即分別由大大公司投保，有被告甲○○提出渠等之勞、健保資料在卷足憑(見原審法院卷第117頁以下)；再佐以被告甲○○確有以其配偶史淑惠名下之戶頭匯款予原任職於中山公司之員工謝中山、劉淑芬之銀行存摺等在卷可佐(見原審法院卷第124頁以下)，綜合上開證人及被告甲○○之供述，參互以析，被告甲○○如非向大大公司姜榮義「借牌」，則其既非大大公司股東，亦非員工，焉有可能上開「白沙鄉公墓工程」之盈虧由其自負，而利潤亦全歸其所有，僅須支付稅金予大大公司之理？足堪認定被告甲○○就上開「白沙鄉公墓工程」有向大大公司姜榮義借牌，而姜榮義亦容許借牌之事實，亦堪認定。
㈤綜上所述，被告甲○○所辯，顯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告違反政府採購法之事實，應堪認定。
三、被告甲○○行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。茲比較新舊法如下：
㈠被告行為時刑法第33條第5款規定：罰金為1元以上。行為
後刑法第33條第5款規定變更為：罰金為新臺幣1000元以上。就被告所犯之罪法定本刑為併科罰金刑部分，經比較新、舊法之結果，被告行為時之舊法對其較為有利。
㈡上開被告甲○○犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯
最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又受刑人行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上、30
0元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上、900元以下折算為1日。惟94年1月7日修正、94年
2月2日公布、95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,00
0元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」，茲比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準。
㈢綜其全部罪刑比較之結果，依刑法第2條第1項從舊從輕原
則之規定，以舊法之規定有利於被告，自應適用95年7月1日修正施行前之刑法處斷。
四、按政府採購法於91年2月6日修正公布，第87條新增定第5項為「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000,
000元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參與投標者，亦同」，原該條第5項未遂規定則改列為第6項。亦即政府採購法以增列條項之方式，對於借牌投（參）標、陪標行為（容許他人借用本人名義投標）加以明確規定處罰，是核被告甲○○所為，係違反政府採購法第87條第5項前段之借牌罪。被告甲○○上開犯行已在新法施行後，自應逕行適用91年2月6日修正公布之政府採購法，並無新舊法比較問題。又中華民國九十六年罪犯減刑條例已經總統於96年7月4日公布，自96年7月16日施行，被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯之罪，合於減刑條件，應依該條例第
2條第1項第3款規定，減輕其宣告刑2分之1。
五、原審據以論罪科刑，固非無見。惟中華民國九十六年罪犯減刑條例已經總統於96年7月4日公布，自96年7月16日施行，原判決就此部分未及審酌，自有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決關於甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○明知自己不具備投標資格，竟借用他人名義參與投標，使開標發生不正確之結果，破壞招標之公正、公平性，且因無競爭性，造成採購工程品質低落之危險，行為實不足取，惟念及投標案之金額並非甚鉅，犯罪所生之損害非高及犯後坦承部分犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減其宣告刑為有期徒刑2月，及諭知如易科罰金，以銀元300元即新臺幣
900元折算壹日。
六、同案被告大大工程顧問有限公司、姜榮義、 陳國聰 已經原審判決確定。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，政府採購法第87條第5項，刑法第2條第1項前段、第11條前段，95年7月1日修正施行前刑法第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、刪除前同條例第2條,現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國97年1月17日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官任森銓以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國97年1月17日
書記官廖素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
政府採購法第87條第5項意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000,000元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
政府採購法第92條廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。