裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年重上更㈡字第44號民事判決
裁判日期：民國107年12月26日
裁判案由：返還信託登記財產
臺灣高等法院臺中分院民事判決106年度重上更㈡字第44號上訴人 張世芳
関秀子 即張○璧 張秀真 上三人共同訴訟代理人 劉喜 律師被上訴人 張王滿
張明枝 張明源 上三人共同訴訟代理人 吳中和 律師上列當事人間請求返還信託登記財產事件，上訴人對於中華民國102年7月5日臺灣臺中地方法院101年度訴字第3310號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，上訴人為訴之擴張，本院於107年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人丙○○、丁○○各新臺幣玖拾陸萬捌仟柒佰捌拾肆元；連帶給付上訴人甲○○○○○○新臺幣柒拾柒萬伍仟零貳拾捌元，及均自民國102年2月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及擴張之訴均駁回。
第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔五百分之四百八十；餘由上訴人丙○○、丁○○各負擔五百分之七，上訴人甲○○○○○○負擔五百分之六。擴張之訴訴訟費用由上訴人丙○○、丁○○各負擔百分之三十五；餘由上訴人甲○○○○○○負擔。
本判決所命給付，上訴人丙○○、丁○○各以新臺幣參拾參萬元；上訴人甲○○○○○○以新臺幣貳拾陸萬元供擔保後，各得假執行；但被上訴人如分別以新臺幣玖拾陸萬捌仟柒佰捌拾肆元為上訴人丙○○、丁○○；以新臺幣柒拾柒萬伍仟零貳拾捌元為上訴人甲○○○○○○預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。
此觀諸民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定即明。本件上訴人原聲明請求被上訴人應連帶給付上訴人丙○○、丁○○各新臺幣（下同）100萬5,305元；連帶給付上訴人甲○○○○○○（下稱関秀子）80萬4,244元，及其中丙○○部分自起訴狀繕本送達翌日起；丁○○、関秀子部分均自追加起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。嗣於本院變更聲明請求：㈠被上訴人應連帶給付丙○○、丁○○各100萬5,305元；連帶給付関秀子804,244元，及均自民國102年2月7日（即追加起訴狀繕本送達被上訴人翌日）起算之法定遲延利息。㈡被上訴人應另連帶給付丙○○、丁○○各127,746元；連帶給付関秀子102,189元，及均自107年4月28日起算之法定遲延利息（見更㈡卷二第1至3、64、84、87頁）。核屬民事訴訟法第255條第1項第3款減縮或擴張應受判決事項之聲明，依首揭法律規定，不必經被上訴人之同意，即得為之。
二、上訴人之主張：訴外人張○昌於18年5月10日死亡後，所遺坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地（重測前為屯子腳段000-0、000-0、000地號），其中0000地號土地於101年2月22日分割增加0000-0、0000-0地號土地（3筆合稱系爭土地），由其子張○炎、張○財、張○珍、張○成繼承登記，應有部分各4分之1。張○成（未婚無子女）於35年5月21日死亡，繼承人為其兄弟姊妹即張○炎、張○財、張○霞、劉張○葉、張○珍等5人，均未拋棄繼承。張○炎、張○財、張○珍因繼承取得爭土地權利各20分之6（5/20＋1/20＝6/20）；張○霞、劉張○葉因繼承取得系爭土地權利各20分之1（即5/20÷5＝1/20)。嗣劉張○葉於41年9月12日死亡，其繼承人劉○明及庚○○均未拋棄繼承，亦未辦理繼承登記。張○炎於49年11月3日死亡，由配偶張陳○燕、子女張○寬、張○琴（均由張○炎前妻張陳○所生）、張○迪、丙○○、関秀子（50年12月7日被收養)、丁○○（均由張陳○燕所生）等7人繼承，均未拋棄繼承。張○寬於64年間，以系爭土地屬共有，各人繼承所得面積過小，且共有人太多將不利處分為由，建議暫使用其一人名義辦理繼承登記，待系爭土地出售後，再依應繼分比例分配價金，經張陳○燕、張○迪、丙○○、関秀子、丁○○（下稱張陳○燕及其子女）同意後，將系爭土地應有部分20分之7信託或借名登記於張○寬名下。張○寬於98年1月21日死亡，繼承人為被上訴人乙○○、戊○○、己○○。張陳○燕於100年8月13日死亡，繼承人為蘇○雄、張○迪、丙○○、丁○○，均未拋棄繼承。嗣系爭0000、0000-0、0000-0地號土地出售，經扣除稅金及費用後，被上訴人共取得634萬5,035元。丙○○、丁○○、関秀子可得分配金額分別為113萬3,051元、113萬3,051元、906,433元。上訴人業以起訴狀、追加起訴狀等繕本送達向被上訴人終止信託或借名契約之意思表示。爰依信託或借名登記之法律關係及繼承，請求法院擇一命被上訴人連帶給付上訴人上開應受分配金額之本息。
三、被上訴人之答辯：張陳○燕業於51、53年間以張○炎生前之積蓄，分別購買台中市○區○○○○段○○○○○○○號土地、台中市○區○○段○○段000地號土地及其上353建號建物，嗣64年間，因系爭土地之地形不方正且面積不大，復屬繼承共有之畸零土地，故張陳○燕及其子女均拋棄系爭土地之繼承權利，由張○寬單獨辦理繼承登記，張○寬與張陳○燕及其子女間並無信託或借名登記關係存在。系爭土地40多年來之管理、使用、處分及稅金之支付，均由張○寬及被上訴人為之，自無借名登記關係。信託法係於85年1月26日經總統令制訂公布，張○寬係於64年間因繼承而取得系爭土地應有部分，亦無信託法之適用。上訴人於系爭土地經張○寬辦理繼承登記後40年間，未曾主張任何權利，有違常情，難認兩造間有信託或借名登記關係。又張○炎繼承張○昌系爭土地之應有部分應為20分之6，並非20分之7，如認上訴人之請求有理由，應按20分之6計算其各得請求之金額。
四、原審法院為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並為訴之擴張，聲明：㈠上訴部分：⑴原判決關於駁回上訴人後開第⑵項之訴部分廢棄。⑵被上訴人應連帶給付丙○○、丁○○各100萬5,305元；連帶給付関秀子80萬4,244元，及均自102年2月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡擴張之訴部分：被上訴人應連帶給付丙○○、丁○○各12萬7,746元；連帶給付関秀子10萬2,189元，及均自107年4月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保宣告假執行。
被上訴人則答辯聲明：㈠上訴及擴張之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
五、兩造不爭執之事項：
(一)坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地（重測前為屯子腳段000-0、000-0、000地號)，原為訴外人張○昌所有，其死亡後，由張○炎、張○財、張○成、張○珍等4人共同繼承，於36年6月1日總登記前即已辦理繼承登記，應有部分各4分之1。
(二)張○成於35年5月21日死亡，無子嗣，繼承人為其兄弟姊妹即張○炎（49年11月3日死亡)、張○財、陳張○霞、劉張○葉（41年9月12日死亡)、張○珍。張○成名下系爭土地應有部分4分之1，於64年11月25日由張○珍、張○寬（張○炎之子）、陳張○霞、張○財辦理繼承登記，張○珍、陳張○霞、張○財應有部分各20分之1；張○寬應有部分20分之2（來自張○炎20分之1、劉張○葉20分之1，合計20分之2)。張○炎名下系爭土地應有部分4分之1，亦於同日辦理繼承登記在張○寬名下，張○寬合併登記應有部分20分之7（即來自張○炎合計20分之6、劉張○葉20分之1，見更㈡卷二第138頁）。
(三)張○炎之法定繼承人有配偶張陳○燕及子女張○寬、陳張○琴、張○迪及上訴人丙○○、関秀子、丁○○等人。張陳○燕於100年8月13日死亡，法定繼承人有蘇○雄、張○迪及上訴人丙○○、丁○○等人。
(四)張○寬於98年1月21日死亡，被上訴人3人為張○寬之法定繼承人。被上訴人戊○○於98年3月2日以分割繼承為由，辦理系爭土地應有部分20分之7繼承登記。
(五)系爭0000-0地號、0000-0地號土地業於101年3月間分別以買賣移轉登記予訴外人陳○泰、陳○榮，出售價金依序為l41萬元、l61萬9,880元，扣除應負擔之稅金及費用後，被上訴人戊○○分別取得55萬l,933元、63萬4,029元。
(六)系爭1002地號土地於101年12月12日出售予訴外人蕭○娥，出售價金為1,560萬元，扣除應負擔之稅金及費用後，被上訴人戊○○取得514萬3,430元（見更㈡卷二第129頁)。
(七)臺中市○○區○○段○○○○○○○○○號土地之土地登記第二類 謄本 記載迄至102年1月23日，仍登記所有權人為張○炎，其應有部分為4分之1。
(八)張○炎之另一繼承人張○迪前對被上訴人起訴請求返還信託財產（臺灣臺中地方法院101年度訴字第2763號)，該事件之兩造於101年12月24日達成和解，並簽訂協議書，張○迪撤回起訴而終結。
六、本件之爭點：
(一)張陳○燕及其子女是否將所繼承系爭土地之權利（下稱系爭土地繼承權利）借名或信託登記予張○寬？
(二)上訴人依信託或借名登記之返還請求權、繼承等法律關係，訴請被上訴人連帶給付丙○○、丁○○各113萬3,051元本息；連帶給付関秀子906,433元本息，有無理由？
七、本院得心證之理由：
(一)張陳○燕及其子女於64年間，有將系爭土地繼承權利信託登記予張○寬，待系爭土地將來出售後，再依應繼分比例分配價金：
１、證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。又證言之證據力，固依法院自由心證認定之，惟法院取捨證言，應就證人之觀察力、記憶力、陳述力及其與證言之利害關係而斟酌之，尚非得僅因證人彼此陳述偶有紛歧，即認其全部均為不可採信。（最高法院53年台上字第2673號判例、86年度台上字第2975號裁判要旨參照）。
２、證人張○迪於原審結證：我與上訴人丙○○是雙胞胎兄弟，與張○寬是同父異母兄弟，系爭土地為父親張○炎繼承祖父張○昌之遺產，張○炎過世後，一直未辦理繼承，約64年下半年間某天黃昏，張○寬來臺中市○區○○路○○○號我開的電器行，找我與丙○○，表示要辦理繼承，但張○昌留下之土地面積不大，約80幾坪，經過上一代分下來後，每房約20幾坪，張○炎的繼承人又很多，分下來沒有幾坪，將來只能賣掉，大家分錢而已。如果要出賣，會因繼承人太多而沒有人要購買，所以張○炎這房就由張○寬辦理繼承登記，賣掉後後再依應繼分來分。當時在場人有母親張陳○燕、我、丙○○、張○寬及張○寬一名親戚、蘇○輝等人。丁○○、張○璧則不在場，後來跟丁○○、張○璧說，她們都同意，上訴人經由我將印鑑章及印鑑證明交給張○寬，相關手續都是委託張○寬辦理，當時是口頭約定，沒有簽立任何放棄遺產的文件，只把印鑑章及印鑑證明交給張○寬，他找代書去辦，張○寬沒有說要先簽遺產分割協議書。我媽媽的前夫姓蘇，生下蘇○雄，蘇○雄再生蘇○輝，蘇○輝和我們住。當天蘇○輝從學校回來，始終在場（更正：蘇○輝只有聽一部分而已，後來他就走了）。蘇○輝跟張○寬打招呼，聽到幾句話就進去廁所，之後有無再出來我忘了等語（見原審卷第147頁背面至150頁）。於本院上訴審證述：約64年間張○寬來店裡，說父親過世那麼久，沒有繼承不行，土地不大，有叔叔、姑姑等好多人可以分，每個人分到只有一點點，不可能居住，最好是賣掉，大家來分錢，但土地不方正，共有人又多，怕不好賣，商量之後，我們這房就由張○寬當登記繼承人，但我母親張陳○燕和她所生的子女張○璧、丁○○、丙○○和我都有繼承權，待出售土地再分配錢。張○寬是我哥哥，大我約18歲，從小生活在一起，他要我做什麼事情，我一定做，加上我覺得他說的有道理，所以就答應了。後來有跟張○璧、丁○○說先用張○寬名義登記，將來再分配錢，她們都同意，才請她們拿出印鑑證明。登記在張○寬名下後，我沒有使用、管理系爭土地，但同母異父的哥哥蘇○雄住在該土地上的房屋，張○寬一直要把蘇○雄趕走，我就說不然把我的分給他住。我於101年11月24日與被上訴人簽立協議書，其上記載560分之30是我母親過世之後，我計算出個人應有的部分等語（見上訴卷第87頁背面至89頁）。於本院第一次更審證述：我當時在電器行，張○寬來跟我講，過一、二天我打（電話）給住在日本的張○璧，還有住在台北的丁○○是用寫信或打電話，我忘記了，他們都有同意。我和被上訴人有簽協議書和解，由被上訴人自行計算列表，扣除稅金、仲介費、代書費及其他費用，0000地號土地部分應分配給我73萬6,000元，當天因被上訴人現金帶不夠，只給我73萬元；0000-0、0000-0地號土地不願分配給我18萬1,524元，後來經過訴訟判決確定，被上訴人才將18萬1,524元及6,000元給我等語（見更㈠卷第48、49頁）。另證人蘇○輝於原審證稱：我的父親蘇○雄，奶奶 陳秋燕 後來改嫁給張○炎，但父親沒有給張○炎收養，所以我沒有張家的繼承權。國小6年級約60年間，奶奶帶我到台中市○○路○○○號跟奶奶、叔叔丙○○、張○迪同住，我不清楚張○炎留下什麼財產。大概64年我國中畢業那年某天下午，詳細時間不記得，是6月以後的事，當時張○寬至張○迪電器行討論后里房子想要出賣，張○寬說那一塊地那麼多人要分，到時候怎麼賣，是否讓他先登記，賣了之後再跟你們分，當時有奶奶、丙○○、張○迪、張○寬及我在場，丙○○、張○迪及張陳○燕都說好，但丁○○、張○璧二人沒有在場。我沒有記他們談多久，只擔心后里的房子如果賣了，爸媽弟弟要去那裡住，他們講了有一段時間，我都在那邊，因為那時候我在張○迪的電器行當學徒，我沒有靠在他們旁邊，但是都有在場。那時有說要賣，但沒有談到要賣多少錢，沒有說單獨登記給張○寬，其他人放棄，他們只有說后里的房子要賣，我不知道那幾筆土地，沒有聽到繼承這兩個字，我只聽到這個土地要賣，他們提到先把土地登記到張○寬名下，這樣比較好賣等語（見原審卷第150頁背面、151頁）。於本院第一次更審證述：我在台中市○○路○○○號電器行有聽到叔叔丙○○、張○迪、奶奶張陳○燕和張○寬講土地有多人的名字，很多人要蓋章，很麻煩，說登記在一人名下，到時候比較好賣。當時我住在台中市這邊，我爸媽全家都住在后里公安路，我聽到后里那個地方要賣掉，我想到時我們要住哪，所以我印象很深刻等語（見更㈠卷第50頁背面、51頁）。綜核證人張○迪、蘇○輝上開所證，就張○寬於64年間下半年，曾至台中市○○路○○○號當時張○迪經營的電器行，與張陳○燕、丙○○、張○迪討論土地如為多人共有，比較不好賣，先由張○寬一人登記，出賣後再朋分價金等主要事實，大致相符，且其2人既係在場聞見待證事實，所證述內容，依後所述尚難認屬虛偽不實，縱令證人張○迪為上訴人之弟弟；蘇○輝為上訴人之子姪，具有親屬或相同繼承之利害關係，其上開證言亦非不可採信。
３、本院審酌下列事項，認證人張○迪、蘇○輝上開主要事實之證言，並無虛偽不實，應可採信，張陳○燕及其子女與張○寬間，就系爭土地繼承權利，確有成立暫由張○寬一人辦理繼承登記，待系爭土地將來出售後，再依應繼分比例分配價金等協議內容之契約關係存在：
(１)丁○○於61年間出嫁，將戶籍遷至台北，迄65年4月間全戶遷至台東縣，此有戶籍登記簿謄本查詢資料可證（見更㈡卷二第106至108頁）。證人張○迪時隔約40年，仍能指出64年間丁○○係住在台北，若非確實親身經歷寫信或打電話徵求丁○○之同意，應難為正確之陳述，則證人張○迪證述在與張○寬協商後，其徵得當時住台北之丁○○之同意，應與事實相符。
(２)張○璧於OO年O月0出生，50年12月7日被 陳和 收養，54年（昭和40年）間與日本人 関茂雄 結婚，62年（昭和48年）間歸化入日本國籍，名為関秀子。此有戶籍登記簿謄本、日本戶籍登記資料 可佐 （見更㈡卷一第111頁、原審卷第115、116頁)，則證人張○迪證述其打電話至日本徵得関秀子之同意，亦與事實相符。
(３)證人蘇○輝之父親蘇○雄原與其母張陳○燕居住在繼父張○炎台中縣○○鄉○○路○○號(59年5月門牌整編為○○路OOO號），於46年3月在同址創立新戶，蘇○輝於OO年O月0出生，張陳○燕於53年7月遷入台中市○區○○路○○○號，蘇○輝於60年8月間自當時台中縣○○鄉○○路○○○號父母及弟弟住處，遷入台中市○區○○路○○○號，76年2月間再遷回○○路OOO號，有戶籍登記簿謄本可證（見原審卷第13至15頁、更㈡卷二第106、109、110頁）。又門牌○○路OOO號建物確係坐落在系爭土地上，有內政部地政司地籍圖資網路便民系統查詢資料可證（見更㈡卷二第114頁)，被上訴人戊○○亦陳稱：上訴人等搬至台中市後，蘇○雄仍繼續住在系爭土地上之房屋等語（見更㈡卷二第129頁)。則證人蘇○輝於64年下半年，已滿15歲，依學制年齡，恰為國中畢業，且住在台中市○區○○路○○○號，與其上開證述見聞張○寬於64年間來訪，因適國中剛畢業，父母及弟妹仍住在后里，因擔心系爭土地如出售他人，父母家人將無處可住，所以印象特別深刻等情境，並無矛盾錯謬，亦合於常理。又土地之出賣，必及於其上建物之處置，證人張○迪因屬系爭土地繼承權利之繼承人，所證集中在土地如何處理，證人蘇○輝則擔心其父母及弟妹的居住，所證曾提及房屋之出賣，此乃彼此所關切之事項及角度不同，尚難以證人張○迪之證言未提及地上建物，即謂證人張○迪、蘇○輝所證互有矛盾而屬虛偽不可採。
(４)證人張○迪雖證述其記得當時蘇○輝是從學校回來，因為他穿制服等語（見原審卷第150頁)，與證人蘇○輝所證當時是國中畢業64年6月以後，其在張○迪之電器行當學徒等語（見原審卷第151、152頁）不符，惟一般人就一年前，甚至半年前所見親友之穿著，除非當時之服飾情形奇特而有特別注意或討論，實難存有清晰之記憶，何況事隔近40年，而學生穿著制服，本無何特別之處，證人張○迪應不可能仍記得當時蘇○輝之衣著，其應係根據蘇○輝離開后里，住在奶奶張陳○燕家就讀國中等情，所為之推論，尚難以此細節之不同，即謂證人張○迪、蘇○輝所證互異而不可採信。又64年間之場景，證人能記憶討論事情之主要情節，已屬不易，難課其全部細節均應記憶清晰之責，證人張○迪、蘇○輝上開證言，就蘇○輝是否一直在場，所述雖略有不同，惟證人蘇○輝確曾在場，應屬確定，自難以部分細節不同，即謂其主要情節之證言為虛偽而不可採信。
(５)張○炎所遺留共有土地，其中系爭土地為建地，面積281平方公尺；另000地號(原屯子腳段000-0地號)、0000地號（原屯子腳段000-0地號）土地之地目皆為道，面積分別為106.44、78.2平方公尺，目前登記所有權人仍均為張○炎（權利範圍各4分之1）。系爭土地面臨台中市○○區○○路，對面即臺中市警察局大甲分局后里分駐所、后里區公所、衛生所、戶政事務所，此有土地登記簿謄本、土地登記謄本、Google地圖網頁資料、內政部地政司地籍圖資網路便民系統查詢資料可佐（見原審卷第74至83頁、更㈡卷二第111至114頁）；000、0000地號等2筆土地則屬既成道路（即公安路），業經被上訴人戊○○ 陳明 在卷（見更㈠卷第101頁背面)。則系爭土地為建地，位在后里區行政中心及繁榮區域，價值極高且易出售，為將來出售之方便，有預為規劃由何人辦理繼承登記之可能，至於
000、0000地號土地既均為既成道路，價值較低且不易出售，可暫時置而不理，將來直接依政府徵收而分配補償款即可，此由同為張○炎遺留之土地權利，系爭土地繼承權利以張○寬一人名義辦理繼承登記，00
0、0000地號土地卻迄今仍未辦理繼承登記，而為不同之處置即明。如張陳○燕及其子女就張○炎之遺產同意放棄已繼承之權利，歸由張○寬一人單獨辦理繼承取得，衡情應就張○炎所遺留上開3筆共有土地之繼承權利，一併為相同之處置，其既為不同方式之處理，通常即非係單純放棄系爭土地繼承權利，僅保留
000、0000地號等2筆土地之繼承權利，當以認定張陳○燕及其子女僅係同意系爭土地繼承權利由張○寬一人單獨辦理繼承，且另附隨其他自我之經濟目的，較合常理。
(６)綜上，證人張○迪、蘇○輝上開主要事實之證言，並無虛偽不實，且合於常理，應可採信，則上訴人主張張○寬於64年間，以系爭土地屬共有，各人繼承所得面積過小，且共有人太多將不利處分為由，建議暫使用其一人名義辦理繼承登記，待系爭土地出售後，再依應繼分比例分配價金，經張陳○燕及其子女同意後，方將系爭土地繼承權利登記於張○寬名下等事實，即屬真實可信。堪認張陳○燕及其子女與張○寬間，就系爭土地繼承權利，確有成立上開協議內容（下稱系爭協議）之契約關係存在。被上訴人辯稱64年間辦理系爭土地繼承登記時，張陳○燕及其子女均已拋棄所繼承之權利，由張○寬單獨為繼承云云，核與常理不符，自非可採。
４、被上訴人辯稱張陳○燕因於51、53年間以張○炎生前之積蓄，分別購買台中市○區○○○○段○○○○○○○號土地、台中市○區○○段○○段000地號土地及其上353建號建物（建築完成日期24年4月16日，63年11月2日辦理建物第1次登記)，故於64年間，張陳○燕及其子女均拋棄系爭土地繼承權利，由張○寬單獨辦理繼承登記等情，固據提出土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、土地登記謄本、建物登記謄本為證（見原審卷第121至129頁）。惟上訴人否認張陳○燕係以張○炎生前之積蓄購買上開不動產，並主張係張陳○燕以販賣豬血湯之私人積蓄所購買，並提出張○迪與被上訴人乙○○間之錄音譯文、51年9月10日以849元買受系爭000-00地號土地之賣渡證書及契稅繳納聯單、張陳○燕向臺中縣后里鄉農會提領定期存款證明書、57年5月21日以10萬3,419元向臺中市政府承購0-0地號土地之臺灣省台中市代管省有房地價款收入專戶繳款書可證（見更㈠卷第112至114、117至121頁），足見張陳○燕應有相當之收入及個人存款，非無資力於51年9月10日以849元買受系爭000-00地號土地，57年5月21日以10萬3,419元向臺中市政府承購代管省有基地即系爭0-0地號土地。被上訴人並未舉證證明張○炎生前有何積蓄，且陳稱無證據證明張陳○燕與其子女有繼承張○炎其他財產等語（見更㈡卷二第128頁背面)。則被上訴人辯稱張陳○燕因使用張○炎生前積蓄購買較有價值之房地，故張陳○燕及其子女均拋棄系爭土地繼承權利，由張○寬一人單獨辦理繼承登記云云，自非可採。又張陳○燕為張○寬之繼母，張○寬為上訴人、張○迪之同父異母兄長，彼此關係密切，應有相當之信賴基礎，張陳○燕及其子女因張○炎遺留之系爭共有土地，各人繼承所得面積過小，且共有人太多將不利處分，願將系爭土地繼承權利，先由張○寬一人辦理繼承登記，俟系爭土地出售後，再分配價金，則在系爭土地未處分前，張陳○燕及其子女未向張○寬或被上訴人主張權利，尚難謂係違反常情。反觀系爭土地其中0000-0地號、0000-0地號等土地先於101年3月間以買賣移轉登記予買受人，張○迪於當年清明節掃墓得知其事，即於101年5月4日以存證信函向被上訴人戊○○主張權利；復於101年5月25日以存證信函催請被上訴人等3人履行張○寬分配價金之約定，此有該2筆土地之異動索引、異動清冊、上開2件存證信函可證（見原審卷第1
9、20、23、24、92至99頁)。則被上訴人辯稱上訴人於系爭土地經張○寬辦理繼承登記後約40年間，未曾主張任何權利，有違常情云云，亦非可採。自難以上訴人長期未向張○寬或被上訴人主張權利，即推認張陳○燕及其子女與張○寬間，就系爭土地繼承權利無系爭協議之存在。
５、關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院99年度台上字第1422號裁判要旨參照）。稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約（最高法院99年度台上字第2448號裁判要旨參照)。85年1月26日信託法公布施行前之信託行為，屬於「非典型契約」之一種，茍當事人之一方（委託人）授與他方（受託人）超過經濟目的之權利，而受託人僅於所許可之經濟目的範圍內行使權利，雙方當事人就此相互意思表示一致者，其契約即為成立（最高法院88年度台上字第1435號、94年度台上字第767號裁判要旨參照)。從而，若他方僅單純允就該財產為出借名義登記，對於登記之標的物或權利並無任何管理、使用、處分之權利，即屬「借名登記」契約關係；如一方除授權他方登記為所有權人，並允其在許可之經濟目的範圍內，對登記之標的物或權利有管理、使用、處分之權利，即應認係信託契約關係。張陳○燕及其子女與張○寬間，就系爭土地繼承權利確有系爭協議之契約關係存在，業如前述。又上訴人主張被上訴人之被繼承人張○寬在系爭土地堆放木材，並出租他人設立檳榔攤收取租金(見上訴卷第124頁、更㈡卷二第138頁)；被上訴人亦陳稱系爭土地均由張○寬、被上訴人管理、使用、收益（見更㈡卷一第64、66頁）。
顯見張陳○燕及其子女係將超過將來出售分配價金等經濟目的之系爭土地繼承權利之所有權，授與張○寬，並允許張○寬在該經濟目的範圍內，對登記為其共有之系爭土地有管理、使用、處分之權利，堪認系爭協議之契約關係應屬信託契約之性質。是上訴人主張張陳○燕及其子女與張○寬間，就系爭土地繼承權利有成立系爭協議內容之信託契約，應屬真實可信。
６、因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法（實質民法）有明文規定者為限，苟法律行為之內容，並不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力，如當事人本此法律行為成立之法律關係起訴請求保護其權利，法院不得以法無明文規定而拒絕裁判。此由最高法院66年台再字第42號判例即承認當時法無明文之信託契約關係即明。參諸我國信託法雖係於85年1月26日始經公布施行，但該法之相關規定，對於在信託法施行前成立之信託行為，仍應以之為法理而予以適用（最高法院91年度台上字第358號裁判要旨參照)。是被上訴人主張信託法係於85年1月26日方經總統令制訂公布，張○寬於64年間因繼承而取得系爭土地應有部分，無信託法之適用，張陳○燕及其子女與張○寬間即無信託契約關係存在云云，自非可採。
(二)上訴人可依信託契約返還信託財產利益及繼承等法律關係，請求被上訴人連帶給付丙○○、丁○○各96萬8,784元；連帶給付関秀子77萬5,028元：
１、信託關係不因委託人或受託人死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但信託行為另有訂定者，不在此限。信託法第8條第1項定有明文。又信託關係，因信託行為所定事由發生，或因信託目的已完成或不能完成而消滅。信託關係消滅時，信託財產之歸屬，除信託行為另有訂定外，依下列順序定之：㈠享有全部信託利益之受益人。㈡委託人或其繼承人。信託法第62條、第65條分別定有明文。張陳○燕及其子女與張○寬間，就系爭土地繼承權利，有先由受託人張○寬一人辦理繼承登記，待系爭土地出售後，再依應繼分比例分配價金等協議之信託關係存在，系爭0000-0地號、0000-0地號、0000地號土地既經出售，扣除應負擔之稅金及費用後，被上訴人戊○○分別取得55萬l,933元（見原審卷第17頁）、63萬4,029元（見原審卷第18頁）、514萬3,430元（見更㈠卷第115頁、更㈡卷二第129頁），合計632萬9,392元（551,933＋634,029＋5,143,430＝6,329,392），上訴人為張陳○燕之子女，除自己基於上開信託契約之權利外，亦繼承張陳○燕之權利；被上訴人為受託人張○寬之繼承人，應繼承張○寬依該信託契約所負之義務，且兩造均未拋棄繼承，則上訴人依信託契約返還信託財產利益及繼承之法律關係，請求被上訴人連帶給付依應繼分計算得分配之價金，自屬有據。
２、張○寬於64年間辦理系爭土地繼承登記，權利範圍20分之7，其中20分之6係張○炎之遺產（自己的4分之1即20分之5、張○成的遺產20分之1，合計20分之5)，另20分之1則來自劉張○葉就張○成遺產之應繼分，此為兩造所不爭執（見更㈡卷一第134頁背面、更㈡卷二第138頁）。又劉張○葉死亡後，其繼承人未合法拋棄繼承，業經上訴人陳明在卷（見更㈡卷二第128頁背面)，且此部分如經合法拋棄繼承，劉張○葉所繼承張○成之遺產，應歸由張○成之其他繼承人均分，非由張○寬一人取得，上訴人復未證明劉張○葉之繼承人曾同意劉張○葉可繼承的權利範圍20分之1，由張○炎取得繼承權利；或歸由張○炎之全體繼承人共同繼承，堪認張○寬所取得來自劉張○葉的應有部分20分之1，係其與劉張○葉繼承人間之另一法律關係，與張○炎之遺產（即應有部分20分之6）無關。又張○迪與被上訴人於101年12月24日簽立協議書時，立有分配價金之計算方式，張○迪取得出售系爭0000-0地號、0000-0地號土地可分配價金18萬1,524元；取得出售系爭0000土地土地可分配價金73萬元（均附註：正確金額待扣除稅金、代書、仲介等必要費用後，以被上訴人實得金額乘以560分之30計算，若有差額，多退少補），此有協議書及計算書可佐（見上訴卷第96、97、109頁），其中560分之30固符合張○迪之應繼分所換算的權利範圍〔（6/20×1/7）＋（6/20×1/7）×1/4＝30/560〕，惟計算書簡略地除以7來計算分配價金，則與上開應繼分所換算的權利範圍不符，此應僅屬該協議書當事人間之契約關係，無從憑以拘束兩造，自不能執為本件上訴人就張○炎的遺產實際可受分配價金之計算依據。是計算上訴人可得分配之價金，應以張○炎之遺產即系爭土地的權利範圍20分之6為據，方屬正當，上訴人主張應依張○寬登記系爭土地權利範圍20分之7計算，非有理由。從而，系爭土地出賣所得價金，可供張○炎之繼承人分配數額應為542萬5,193元（6,329,392×6/7≒5,425,193，元以下四捨五入，下同）。
３、張○炎之法定繼承人有張陳○燕、張○寬、陳張○琴、張○迪、丙○○、関秀子、丁○○等7人；嗣張陳○燕死亡，其法定繼承人有蘇○雄、張○迪、丙○○、丁○○等4人。則丙○○、丁○○之應繼分各為28分之5（1/7＋1/28＝5/28)；関秀子之應繼分則為7分之1。依此計算結果，丙○○、丁○○可各受分配價金96萬8,784元（5,425,193×5/28≒968,784）；関秀子則可受分配價金77萬5,028元（5,425,193×1/7≒775,028）。是上訴人依信託契約返還信託財產利益及繼承等法律關係，可請求被上訴人連帶給付丙○○、丁○○各96萬8,784元；連帶給付関秀子77萬5,028元：逾此部分之請求，即非有據。
(三)給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件上訴人對被上訴人之信託財產利益返還債權，核屬無確定期限之給付，既經上訴人起訴而於102年2月6日送達追加起訴狀(見原審卷第104頁該書狀上之簽收)，被上訴人迄未給付，依前揭法律規定，自應負遲延責任，亦即就上開金錢給付，被上訴人應另支付自102年2月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息。
(四)綜上所述，上訴人依信託契約返還信託財產利益及繼承等法律關係，請求被上訴人連帶給付丙○○、丁○○各96萬8,784元；連帶給付関秀子77萬5,028元，及均自102年2月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即無理由，不應准許。原審法院就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第一、二項。
原審法院就上訴人在一審請求逾上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，即無不合，上訴人就該部分之上訴，為無理由，應連同其在第二審擴張之訴，併予駁回如主文第三項。兩造分別陳明願供擔保宣告假執行及免為假執行，並無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併予准許。
八、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、450條、第463條、第390條第2項、第392條、第78條、第79條、第85條第1項後段、第2項，判決如主文。
中華民國107年12月26日
民事第八庭審判長法官張恩賜
法官許旭聖法官黃渙文以上正本係照原本作成。
被上訴人如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
上訴人不得上訴。
書記官賴宜汝中華民國107年12月26日