裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上易字第263號刑事判決
裁判日期：民國108年04月17日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上易字第263號上訴人即被告 張明聰 選任辯護人 陳益軒 律師
顏嘉盈 律師上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院107年度易字第1390號中華民國107年12月24日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第8856號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號2、4、6至16及其定執行刑部分均撤銷。
張明聰犯如附表編號2、4、6至16所示之罪，各處如附表各該編號所示之刑。
其他上訴（附表編號1、3、5部分）駁回。
本判決第二項撤銷改判部分與前項上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年陸月。
犯罪事實
一、緣張明聰自民國100年1月間起，受祭祀公業法人臺中市 張裁 周（下稱 張裁周 祭祀公業）不知情之管理人 張明容 委任為實際管理人，負責保管及處理該祭祀公業存款帳戶、財產及將土地販售款分配予各派下員之業務，為受委任從事業務之人。詎張明聰竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意：
㈠藉保管張裁周祭祀公業所申設如附表編號2、4、6至16（即
追加起訴書附表一）所示各該金融帳戶之存摺，印鑑及不知情管理人張明容之便章之機會，未經張明容及該祭祀公業全體派下員之同意，擅自於附表各該編號所示之時間，將附表各該編號所示各該金融帳戶內之現金，分別匯款至如附表各該編號所示與張裁周祭祀公業事務無關之金融帳戶，而將款項挪作個人資金周轉之用。
㈡另張裁周祭祀公業前於101年12月18日前，因洽購位在臺中
市○○區000號之房屋，乃自附表編號1所示之帳戶申購如附表編號1、3、5所示5張共計新臺幣（下同）1,310萬元之本行支票。嗣因前揭房屋暫緩興建，張明聰竟利用保管前揭本行支票機會，挪用上開支票，擅自於附表各該編號所示之時間，將各該支票予以兌現，並將款項存入如附表各該編號所示與張裁周祭祀公業事務無關之金融帳戶（即追加起訴書附表二），而將款項挪作個人資金周轉之用。
二、案經法務部調查局臺中市調查處移送台灣台中地方檢察署檢察官追加起訴。
理由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人對各該證據能力均不爭執，且至言詞辯論終結前，均未聲明異議（見本院卷第99至100頁），本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告張明聰對前揭事實坦承不諱，核與證人張明容、證人即被告之配偶蔡○珍、證人即被告之長子張○祿、證人即被告之長媳蕭○鳳等人分別於調查局詢問及檢察官偵訊時之證述情節相符，並有被害人張裁周祭祀公業所申設如附表編號2、4、6至16所示各該金融帳戶基本資料暨交易明細、被害人張裁周祭祀公業資金流向圖暨資金流向表、合庫商銀行南台中分行0000000000000號帳戶（由被告擔任負責人之尚群景觀實業有限公司所申設）、合庫商銀忠明南路分行00000000000000號帳戶（由被告所申設）、合庫商銀忠明南路分行0000000000000號帳戶（由被告不知情之配偶蔡○珍所申設）、三信商銀南門分行0000000000號帳戶（由被告不知情之長媳蕭○鳳所申設）之交易明細資料及相關交易傳票；如附表編號1、3、5所示各該本行支票影本暨受款人帳戶基本資料、尚群景觀實業有限公司登記資料等均附卷可稽。本件事證明確，被告犯行應可認定。
三、論罪部分核被告所為均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告於附表所示前後16件犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告就附表編號1、2、11內所示多次犯行，各係基於單一犯罪目的，於密接之時、地為之，且侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，各應論以接續犯之一罪。
四、上訴之准駁㈠上訴駁回部分
被告上訴意旨略以：①本件台中地方檢察署係以一人犯數罪之相牽連案件為由，以107年度偵字第8856號「追加起訴」方式，追加繫屬於原審法院106年度易字第4854號案件審理（起訴案號：106年度偵字第16531號、31237號），原審未合併審理與判決，先就106年度偵字第16531號、31237號起訴部分判處有期徒刑5年，現由本院107年度上訴字第1566號審理中，請求合併該案審理，以維被告權益。②被告就本件犯罪事實坦承不諱，且已全部償還完畢，犯後態度良好，原審量刑過重且未予緩刑機會云云。經查：
⒈按刑事訴訟法第265條第1項規定，於第一審辯論終結前，得
就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。所設追加起訴，純為起訴之便宜規定，檢察官提起公訴，原應向法院提出起訴書為之，於追加起訴則設例外規定，依同法第265條第2項規定，得於審判期日以言詞為之。檢察官追加起訴既係提起獨立之新訴，．．。追加之新訴，係另一案件，僅為訴之合併，與原訴係各別之二案件，應分別審判；此與起訴效力所及之犯罪事實之擴張，仍屬單一案件，應全部審判之情形，迥然不同（最高法院98年度台上字第4654號判決參照）。本件被告另案經起訴之106年度偵字第16531、31237號侵占案件，早於106年12月4日即提起公訴，原審法院於107年6月20日判決，有罪部分定執行刑為有期徒刑5年，經被告提起上訴，於107年8月30日繫屬本院，並於108年3月19日辯論終結；而本案檢察官係於107年4月23日始追加起訴原審法院，經原審法院於107年12月24日判決後，因被告之上訴而於108年3月4日繫屬本院等情，有被告全國前案紀錄表及原審法院106年度易字第4854號判決附卷可查（見本院卷第15至56頁）。依前開之說明，原審法院未予合併審理判決，即法即難謂有違，就繫屬本院之時間言，本案於繫屬後2週，另案即經辯論終結，本院亦無從為合併之審理。被告此部分之上訴難謂有理由。
⒉復按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪
被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。經查：原審判決就被告所犯附表編號1、3、5所示犯行所為量刑，已詳細敘述其量刑理由，原審在法定刑範圍內科處刑罰，其所為量刑職權之行使，核無不合。原審既已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形。被告此部分之上訴，亦據無據，應予駁回。被告另案經原審法院判處有期徒刑5年，已見前述，是被告上訴，請求為緩刑之諭知，形式上顯與緩刑之構成要件不符，併予敘明。
㈡撤銷改判部分⒈按侵占罪持有之重要性在於「有濫用危險的支配力」，因此
該持有不以事實上的持有為必要，法律上之持有亦包括在內；且從社會經驗觀察，存款本屬保管金錢方法之一。從而，就金融機關事實所支配之存款，處於得自由處分該存款之立場者，在存款額度內係有法律上之支配，自為侵占罪適用之客體。本件原審法院以存戶與金融機構間在民法上係屬消費寄託關係，對帳戶存款只有民事上返還請求權，不具有事實上之持有支配關係之見解，拘泥概念，忽視帳戶持有人實際上對存款之支配狀態，不為本院所採。被告就附表編號2、4、6至16所示犯行提起上訴，雖未指摘於此，然原判決認此部分因不具事實上支配關係而變更檢察官起訴法條，認僅成立背信罪，尚有未洽，自應就此部分撤銷改判。爰審酌被告張明聰為高職畢業之老年男子，利用其堂兄張明容為祭祀公業法人臺中市張裁周之管理人，授權其擔任實際管理人，而基於業務上關係持有存款帳戶印章、存摺之機會，挪用該法人出售土地之價金存款及將其業務上持有之支票侵占入己，其中有回補存款後再挪用之狀況之犯罪動機、目的、手段、品行及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表編號2、4、6至16主文所示之刑，並與上訴駁回部分定其應執行刑。
⒉又本件被告挪用被害人祭祀公業法人臺中市張裁周帳戶資金
及侵占支票之款項，經被害人具狀表示均已全部歸還，有被害人107年12月4日刑事陳述意見狀在卷可參（見原審卷第100頁），依刑法第38條之1第5項規定，爰不另為沒收之宣告，併此敘明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳隆翔追加起訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國108年4月17日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官卓進仕法官劉登俊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林育萱中華民國108年4月17日附表：
┌─┬─────────┬────┬─────┬─────────┬─────────┐│編│張裁周祭祀公業│挪用日期│挪用金額│挪用方式、對象│主文││號│公款之存款行││（新臺幣）│││├─┼─────────┼────┼─────┼─────────┼─────────┤│1.│臺中二信西屯分社│101年│310萬元│以張裁周祭祀公業帳│張明聰犯業務侵占罪│││帳號00000000000號│12月18日││戶存款申購本行支票│，處有期徒刑玖月。││││││（票號UA0000000號│││││││）後，侵占其為張裁│││││││周祭祀公業持有之支│││││││票，將支票存入由被│││││││告擔任負責人之 宏州 │││││││園藝事業有限公司合│││││││庫商銀000000000000│││││││0號帳戶（追加起訴│││││││書附表二編號1）│││││├─────┼─────────┤│││││310萬元│申購本行支票，票號│││││││UA0000000號，侵占│││││││後存入合庫商銀0000│││││││000000000號帳戶│││││││（追加起訴書附表二│││││││編號2）│││││├─────┼─────────┤│││││310萬元│申購本行支票，票號│││││││UA0000000號，侵占│││││││後存入合庫商銀0000│││││││000000000號帳戶│││││││（追加起訴書附表二│││││││編號3）││├─┼─────────┼────┼─────┼─────────┼─────────┤│2.│臺中二信│102年│310萬元│（追加起訴書附表一│張明聰犯業務侵占罪│││西屯分社│3月15日││編號1之①）│有期徒刑捌月。│││帳號00000000000號│├─────┼─────────┤│││││310萬元│（追加起訴書附表一│││││││編號1之②）││├─┼─────────┼────┼─────┼─────────┼─────────┤│3.│臺中二信西屯分社│102年│260萬元│申購本行支票，票號│張明聰犯業務侵占罪│││帳號00000000000號│10月29日││UA0000000號，侵占│，處有期徒刑柒月。││││││後存入新光商銀中港│││││││分行0000000000000│││││││號帳戶│││││││（追加起訴書附表二│││││││編號4）││├─┼─────────┼────┼─────┼─────────┼─────────┤│4.│臺中二信西屯分社│103年│197萬│（追加起訴書附表一│張明聰犯業務侵占罪│││帳號00000000000號│3月31日│6030元│邊號1之③）│有期徒刑柒月。│├─┼─────────┼────┼─────┼─────────┼─────────┤│5.│臺中二信西屯分社│103年│120萬元│申購本行支票，票號│張明聰犯業務侵占罪│││帳號00000000000號│9月2日││UA0000000號，侵占│，處有期徒刑柒月。││││││後存入兆豐商銀中科│││││││簡易分行0000000000│││││││6號帳戶│││││││（追加起訴書附表二│││││││編號5）││├─┼─────────┼────┼─────┼─────────┼─────────┤│6.│臺中二信西屯分社│103年│500萬元│（追加起訴書附表一│張明聰犯業務侵占罪│││帳號00000000000號│12月31日││編號1之④）│有期徒刑柒月。│├─┼─────────┼────┼─────┼─────────┼─────────┤│7│板信商銀北台中分行│102年│600萬元│（追加起訴書附表一│張明聰犯業務侵占罪│││帳號0000000000000│3月28日││編號2之⑤）│有期徒刑捌月。│││號│││││├─┼─────────┼────┼─────┼─────────┼─────────┤│8│板信商銀北台中分行│102年│900萬元│（追加起訴書附表一│張明聰犯業務侵占罪│││帳號0000000000000│4月1日││編號2之⑥）│有期徒刑玖月。│││號│││││├─┼─────────┼────┼─────┼─────────┼─────────┤│9│板信商銀北台中分行│103年│250萬元│（追加起訴書附表一│張明聰犯業務侵占罪│││帳號0000000000000│1月3日││編號2之⑨）│有期徒刑柒月。│││號│││││├─┼─────────┼────┼─────┼─────────┼─────────┤│10│板信商銀北台中分行│103年│259萬│（追加起訴書附表編│張明聰犯業務侵占罪│││帳號0000000000000│1月6日│9741元│號2之⑩）│有期徒刑柒月。│││號│││││├─┼─────────┼────┼─────┼─────────┼─────────┤│11│板信商銀北台中分行│103年│721萬│（追加起訴書附表一│張明聰犯業務侵占罪│││帳號0000000000000│3月28日│9448元│編號2之⑦）│有期徒刑壹年。│││號│├─────┼─────────┤│││││900萬元│（追加起訴書附表一│││││││編號2之⑧）││├─┼─────────┼────┼─────┼─────────┼─────────┤│12│板信商銀北台中分行│103年│604萬│（追加起訴書附表一│張明聰犯業務侵占罪│││帳號0000000000000│12月30日│1022元│編號2之⑪）│有期徒刑捌月。│││號│││││├─┼─────────┼────┼─────┼─────────┼─────────┤│13│板信商銀北台中分行│105年│400萬元│（追加起訴書附表一│張明聰犯業務侵占罪│││帳號0000000000000│1月5日││編號2之⑫）│有期徒刑柒月。│││號│││││├─┼─────────┼────┼─────┼─────────┼─────────┤│14│板信商銀北台中分行│105年1月│300萬│（追加起訴書附表一│張明聰犯業務侵占罪│││帳號0000000000000│19日│元│編號2之⑬）│有期徒刑柒月。│││號│││││├─┼─────────┼────┼─────┼─────────┼─────────┤│15│玉山商銀西屯分行│101年│500萬│（追加起訴書附表一│張明聰犯業務侵占罪│││帳號0000000000000│1月16日│元│編號3之⑭）│有期徒刑柒月。│││號│││││├─┼─────────┼────┼─────┼─────────┼─────────┤│16│玉山商銀西屯分行帳│101年│500萬元│（追加起訴書附表一│張明聰犯業務侵占罪│││號0000000000000號│3月26日││編號3之⑮）│有期徒刑柒月。│││帳戶│││││└─┴─────────┴────┴─────┴─────────┴─────────┘