裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年重上字第58號民事判決
裁判日期：民國91年04月23日
裁判案由：土地所有權移轉登記
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度重上字第五八號
上訴人即附帶被上訴人①丙○○○
②丁○○③乙○○○附帶上訴人 城永清 兩合公司法定代理人甲○○○右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十年七月十一日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十七年度重訴字第二九九號）提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院（言詞辯論終結期日：九十一年四月九日）判決如左：
主文原判決關於命附帶上訴人於第三人 吳淑娟 給付新台幣伍仟萬元後，應將坐落台南市○○段○○○○○號，地目養，面積貳零肆捌零點伍陸平方公尺，所有權範圍應有部分00000000分之壹叁肆伍捌零捌，移轉登記為附帶被上訴人丙○○○所有；所有權範圍應有部分00000000分之伍柒陸柒柒伍，移轉登記為附帶被上訴人丁○○所有；所有權範圍應有部分00000000分之叁捌肆伍壹柒，移轉登記為附帶被上訴人乙○○○所有部分（即主文第一項）及命附帶上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人之上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審（含附帶上訴部分）訴訟費用由上訴人丙○○○負擔百分之五十八，由上訴人丁○○負擔百分之二十五，餘由上訴人乙○○○負擔。
事實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
（一）上訴部分：求為判決：㈠原判決關於命被上訴人即附帶上訴人於第三人吳淑娟給付新台幣（下同）五千萬元後，應將坐落台南市○○段○○○○○號，地目養，面積二０四八０‧五六平方公尺，所有權範圍應有部分00000000分之0000000移轉登記予上訴人丙○○○所有，所有權範圍應有部分00000000分之五七六七七五移轉登記予上訴人丁○○所有，所有權範圍應有部分00000000分之三八四五一七移轉登記予上訴人乙○○○所有之部分廢棄。㈡被上訴人應將坐落台南市○○段○○○○○號，地目養，面積二０四八０‧五六平方公尺，所有權範圍應有部分00000000分之0000000移轉登記予上訴人丙○○○所有，所有權範圍應有部分00000000分之五七六七七五移轉登記予上訴人丁○○所有，所有權範圍應有部分00000000分之三八四五一七移轉登記予上訴人乙○○○所有。㈢訴訟費用由被上訴人即附帶上訴人負擔。
（二）答辯部分：求為判決：被上訴人之附帶上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）原判決就上訴人等請求被上訴人將上訴人等向訴外人吳淑娟向被上訴人所購土地中上訴人等所購之面積移轉予上訴人等，而被上訴人並未提起上訴，此部分已確定，足證上訴人等本件之起訴合法有理，原判決並就被上訴人答辯之不符實情一一予以駁斥，但原判決判命被上訴人移轉登記土地予上訴人等附有被上訴人於訴外人吳淑娟給付五千萬元之條件，則屬不當。查本件被上訴人對於民國（下同）八十五年九月十五日與吳淑娟訂立之不動產買賣契約將其所有台南市○○段○○○○○號土地中之五千平方公尺出售予吳淑娟之事實承認確有其事，惟辯稱雙方已變更原合約內容云云，然查原審查明其所謂變更契約不實而依上訴人等請求為判決在案，但原判決命於吳淑娟給付五千萬元後始將土地移轉則非合法，茲分述如次：
㈠上訴人等與吳淑娟、 黃金環 於八十六年十月三日訂立之協議書第一條明白約
定：「台南市○○段○○○○號土地面積二０四八０‧五六平方公尺至今未設定任何他項權利，甲方（吳淑娟、黃金環）以吳淑娟名義向城永清兩合公司購買五千平方公尺並已付價金新台幣壹億元予城永清兩合公司，有附件之買賣契約書可證。甲方承諾於八十七年三月十五日以前負責將該土地六九七‧九坪辦理所有權移轉登記予乙方（丙○○○、丁○○、乙○○○）乙方不必支付價金予甲方。第二條：「甲方應於八十七年三月五日以前將辦理土地所有權移轉登記所需之全部文件交付乙方辦理登記」。第三條：「甲方如未依約履行則其向城永清兩合公司所購買土地中六九七‧九坪之權利無條件由乙方承受‧‧‧」。由此約定以觀，在第一條中吳淑娟、黃金環已明白表示其向城永清兩合公司購買五千平方公尺之價款已全部付清並無尚欠五千萬元之事。
㈡被上訴人於函覆本件上訴人等之台北圓環郵局第一三二六號存證信函，亦無片言隻語謂為黃金環、吳淑娟尚有五千萬元未付之事。
㈢被上訴人於第一審之答辯狀中列出八十六年七月二十八日以前及以後由吳淑
娟匯款七千六百萬元予被上訴人，足證該二買賣當事人間有關價款均已付清，否則豈有逾期如是之久出賣人不催貨款或任何表示，更參酌本件起訴後吳淑娟、黃金環與城永清兩合公司偽造不實之合約以圖上訴人等無法請求之事實，尤足證明吳淑娟已付清尾款，因此原判決判命於吳淑娟給付五千萬元後始得辦理所有權移轉登記自非合法。
（二）尤有進者，黃金環於本件第一審八十九年七月二十八日審理中傳訊時，明白證稱：「該地是我以吳淑娟名義買的，金額我已不清楚了」，並未謂為有五千萬元未付之事，足證該價款已付清。至上訴人於原審之所以舉出五千萬元係為引用刑事案件中黃金環、吳淑娟與 吳昭明 之陳述以證明被上訴人在本件之主張買賣契約已變更之不實在，並非上訴人承認尚有五千萬元未付。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提戶口名簿（影本）及戶籍謄本各一件為證。
乙、被上訴人即附帶上訴人部分：
一、聲明：
（一）答辯部分：求為判決：㈠駁回上訴。㈡上訴費用由上訴人負擔。
（二）附帶上訴部分：求為判決：㈠原判決不利於附帶上訴人部分（即原判決主文第一項及命附帶上訴人負擔訴訟費用部分之判決）廢棄。㈡就右開廢棄部分，附帶被上訴人在原審之訴駁回。㈢附帶上訴費用由附帶被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，又最高法院十七年上字第九一七號判例：「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」。上訴人等提起本件訴訟，並主張訴外人吳淑娟已清償一億元之土地買賣價金完畢云云，然已經被上訴人否認，則上訴人應就訴外人吳淑娟已經支付一億元予被上訴人之事實，負舉證之責。
按一億元新台幣，若以千元大鈔支付，須支付十萬張千元大鈔，總重量約一百公斤重，依通常社會經驗法則，支付一億元，不可能以現金交易，必係透過金融機構，以票據或匯款等方法支付，則必有線索可稽。上訴人等以其與訴外人吳淑娟、黃金環於八十六年十月三日訂立之協議書有記載已經支付一億元予被上訴人，欲證明吳淑娟已支付價金，因該協議書為上訴人等與吳淑娟內部之約定，與被上訴人無關，被上訴人亦否認，因此，光憑一紙被上訴人未簽名又加以否認之約定書，顯難證明訴外人吳淑娟已支付一億元予被上訴人，若訴外人吳淑娟有支付一億元予被上訴人，上訴人等應可以提出訴外人吳淑娟支付價金予被上訴人之票據或匯款證明，則上訴人等仍未盡其舉證責任。
（二）上訴人等主張訴外人吳淑娟已將其與被上訴人所訂立之八十五年九月十五日之不動產買賣契約書之移轉登記請求權讓與上訴人等，並依八十五年九月十五日之不動產買賣契約書，欲對被上訴人請求土地移轉登記，而提起本件訴訟，然查，該八十五年九月十五日不動產買賣契約書之內容已經變更，不復存在，上訴人等依該契約請求移轉登記，顯無理由，分述如下：
㈠八十五年九月十五日不動產買賣契約書，係被上訴人與吳淑娟及其他共同投
資人二十人共同訂立，非被上訴人與吳淑娟一人所訂立，吳淑娟一人無權將其他契約當事人之權利讓與上訴人等。
㈡依八十五年九月十五日不動產買賣契約書所載，被上訴人出賣之土地為坐落
台南市○○段○○○○○號中斜線部分約壹萬五千平方公尺中共有分三分之一，實際持分面積約五千平方公尺，以分割後面積為準。則被上訴人所出賣之土地，為特定範圍內（斜線部分）之土地應有部分，而非整筆土地之應有部分，然查，八十五年九月十五日不動產買賣契約書附圖所示之斜線部分，其大部分均被徵收而不存在，則該部分移轉登記之履行，已陷於給付不能，上訴人等仍請求移轉登記，即為無理由。
㈢再者，八十五年九月十五日不動產買賣契約書因買賣標的物（即附圖斜線部
分）大部分於八十五年十二月三十日即為政府開闢計劃道路而逕為分割，因被上訴人及吳淑娟等人均知土地將被徵收而不能履約，乃於八十六年二月二十七日訂立不動產買賣修正契約書，將土地被徵收部分（即逕為分割之一０六八之一地號九五０四‧五０平方公尺持分三分之一）之買賣刪除，不予出賣，而徵收後剩餘部分之土地（即逕為分割之一０六八之二地號四六六八‧０八平方公尺持分三分之一），仍以每平方公尺二萬元出賣予吳淑娟等二十人。查吳淑娟於訂立修正契約後之八十六年十月三日與上訴人等訂立協議書，由上訴人等承受吳淑娟依八十五年九月十五日不動產買賣契約之權利，姑不論吳淑娟一人為權利讓與之效力為何（充其量僅對吳淑娟一人生效），因八十六年十月三日彼等訂立協議書之時，吳淑娟等人依八十五年九月十五日不動產買賣契約書所承買之土地，已因訂立修正契約，其標的物已變更成為一０六八之二地號四六六八‧０八平方公尺應有部分三分之一，則吳淑娟縱有權利讓與其餘投資人之承買權，然因其向被上訴人承買之土地係「一０六八之二地號四六六八‧０八平方公尺應有部分三分之一」，並非「一０六八地號二０四八０‧五六平方公尺中之五千平方公尺」，故上訴人等未能依協議書第三條約定取得「一０六八地號二０四八０‧五六平方公尺中之五千平方公尺中之六九七‧九坪」之移轉登記之權利。
㈣綜右所述，上訴人等無權要求被上訴人將一０六八地號二０四八０‧五六平
方公尺土地之持分，移轉登記予上訴人等。然原判決僅以吳淑娟、黃金環及其辯護人等在刑事詐欺案件中之辯詞，即准上訴人等移轉登記之請求，而無視吳淑娟係向被上訴人承買八十五年九月十五日不動產買賣契約書附圖斜線部分之土地，以及八十六年二月二十七日已另訂修正契約，認事用法，難謂無可議之處，顯有錯誤。
三、證據：除援用第一審所提之證據外，補提光復初土地登記謄本及其附表共有人名冊、⒊之土地登記謄本（均影本）、不動產買賣修正契約書各一件為證，並聲請命上訴人等提出訴外人吳淑娟支付一億元予被上訴人之票據或匯款證明。
丙、本院依職權調閱台灣台南地方法院（下稱台南地院）八十六年度自字第四六六號〔含台灣台南地方法院檢察署（下稱台南地檢署）八十六年度偵字第一三九五一號（影本）、台南地院八十七年度易字第一八一六號（影本）、本院八十七年度上易字第一八三０號（影本）、本院八十七年度上易字第一二六二號〕黃金環等詐欺刑案全卷。
理由
一、本件上訴人（即附帶被上訴人）起訴主張：被上訴人（即附帶上訴人）城永清兩合公司於八十五年九月十五日將其所有坐落如附表所示台南市○區○○段○○○○○號，地目養，面積二０、四八０‧五六平方公尺土地之應有部分二十四分之八即六、八二六．八五平方公尺中之五千平方公尺，以一億元出售予訴外人吳淑娟，並收取定金二百萬元及第一次價金四千八百萬元，復約定於八十六年六月三十日將辦理所有權移轉登記所需文件交付承買人吳淑娟，同時由承買人吳淑娟給付尾款五千萬元。嗣後雙方未辦所有權移轉登記，而訴外人吳淑娟則將前揭購買土地中之六百坪以每坪十一萬元出售予上訴人等三人，因未能履約，乃於八十六年十月三日由吳淑娟、黃金環與上訴人等訂立《協議書》，約定吳淑娟於八十七年三月十五日以前，將系爭土地七一七．九坪（即二一七一．六四平方公尺）辦理所有權移轉登記予上訴人等，如未依約履行則將其向被上訴人購買系爭土地之承買權讓與上訴人等。屆期訴外人吳淑娟並未依協議書履行，則依該協議書第三條約定其與被上訴人所訂買賣契約之權利讓與上訴人等，上訴人等乃於八十七年九月十八日以台南郵局第三九三二號存證信函催告被上訴人於文到七日內備妥所有權移轉登記文件交予上訴人等以辦理所有權移轉登記，詎被上訴人迄不辦理。
上訴人等向訴外人吳淑娟購買系爭土地之出資比例為①上訴人丙○○○六千六百分之三千八百五十、②上訴人丁○○六千六百分之一千六百五十、③上訴人乙○○○六千六百分之一千一百，依此比例，被上訴人應將出賣之五千平方公尺①移轉二、九一七平方公尺予上訴人丙○○○，②移轉一、二五０平方公尺予上訴人丁○○，③移轉八三三平方公尺予上訴人乙○○○。為此，依受讓訴外人吳淑娟與被上訴人間所訂買賣契約請求移轉系爭土地所有權登記之權利，求為命被上訴人將附表所示土地中之應有部分①二０四八０分之二九一七辦理所有權移轉登記予上訴人丙○○○；②二０四八０分之一二五０辦理所有權移轉登記予上訴人丁○○；③二０四八０分之八三三辦理所有權移轉登記予上訴人乙○○○之判決等語〔原審判命被上訴人於第三人吳淑娟給付五千萬元後，應將坐落台南市○○段○○○○○號，地目養，面積二０四八０‧五六平方公尺，所有權範圍應有部分00000000分之0000000，移轉登記為上訴人丙○○○所有；所有權範圍應有部分00000000分之五七六七七五，移轉登記為上訴人丁○○所有；所有權範圍應有部分00000000分之三八四五一七，移轉登記為上訴人乙○○○所有；而駁回上訴人其餘之訴；上訴人等就原審命第三人吳淑娟應為對待給付部分聲明不服，被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴聲明不服〕。
二、被上訴人（即附帶上訴人）則以：訴外人吳淑娟等人與被上訴人間土地買賣之標的係依其買賣契約附圖所示之斜線部分之三分之一，訴外人吳淑娟僅係向被上訴人共同承買土地之二十人之一，無權將買賣權利移轉予上訴人等；又原台南市○○段○○○○○號土地因重測而於八十五年十二月三十日分割成一０六八、一０六八之一、一０六八之二地號等三筆，其中之一０六八之一地號土地為都市○○道路地，已經台南市政府於八十六年三月十九日徵收，而該一０六八之一地號土地適位於被上訴人所出賣之斜線部分中，即被上訴人出賣之「約一萬五千平方公尺中，被上訴人之持分三分之一，即實際面積約五千平方公尺」土地，一大部分成為給付不能，已不可能移轉登記予承買人，被上訴人乃於八十六年二月二十七日與承買人訂立修正契約，約定被徵收部分不予出賣，就徵收剩餘部分即一０六八之二地號部分被上訴人之持分三分之一，同意以每平方公尺二萬元出賣。被上訴人與吳淑娟間土地買賣契約既經修改，依修改結果，上訴人等所要求移轉者並非被上訴人出賣予吳淑娟等之土地，被上訴人並無義務移轉系爭土地所有權予上訴人等；況原買賣契約已經修改而不復存在，而上訴人等對於訴外人吳淑娟有支付一億元予被上訴人仍未盡其舉證責任，是以上訴人等移轉登記之請求並無理由等語，資為抗辯。
三、上訴人等主張訴外人吳淑娟前以每坪十一萬元之價格將系爭如附表所示土地中之六百坪出售予上訴人等，因未能履約，訴外人吳淑娟乃與黃金環於八十六年十月三日與上訴人等訂立《協議書》，約定於八十七年三月十五日以前將系爭向被上訴人購買土地中之一部分〔《協議書》約定六九七‧九坪〕，辦理所有權移轉登記予上訴人等，如未依約履行，則將其向被上訴人購買系爭土地中該部分之承買權讓與上訴人等之事實，業據其於原審提出《協議書》（影本‧參見原審卷㈠第七－九頁）為證，並經證人【黃金環】證實確有與上訴人等簽立該《協議書》在卷（參見原審卷㈢第四四頁），復為被上訴人嗣後所不爭執，固堪信為真實。惟上訴人等主張渠等向訴外人吳淑娟購買之前揭土地，係訴外人吳淑娟向被上訴人所購買，訴外人吳淑娟已付清被上訴人價款，又將其對被上訴人就系爭土地移轉登記請求權讓與上訴人等，被上訴人自應將系爭土地之應有部分按上訴人等之出資比例移轉如附表所示應有部分之所有權登記等情，已為被上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，經查：
（一）上訴人於原審提出由訴外人吳淑娟與被上訴人公司於八十五年九月十五日簽訂之《不動產買賣契約書》（影本‧參見原審卷㈠第一０頁）與被上訴人於原審提出之該公司於同日與訴外人吳淑娟簽訂之《不動產買賣契約書》（影本‧參見原審卷㈠第七一、一二三頁；卷㈡第八三頁）之開頭固均載有：「立契約書人承買人『吳淑娟等人』稱為甲方‧‧‧」之語，惟契約書末〔立契約書人欄〕甲方之下則僅簽蓋「吳淑娟」之名章，而吳淑娟又未於該契約書上表明代理其他十九人簽約之意旨，已難認被上訴人係與「吳淑娟等人」簽訂該《不動產買賣契約書》而與「吳淑娟等人」同為買賣系爭土地之交易主體，則被上訴人抗辯訴外人吳淑娟代理二十人之承買人與該公司訂立上開《不動產買賣契約書》，吳淑娟僅係買受人之一云云，已非有據。再者，依被上訴人於原審提出訴外人吳淑娟等二十人於八十五年九月一日所立之《合夥投資購買土地協議書》（影本‧參見原審卷㈠第一二五頁），固足認訴外人吳淑娟僅為二十人合夥投資人之一，但依該協議書所載：「立協議書人吳淑娟等二十人（詳如後列附表），茲因合資向城永清兩合公司購買台南市○區○○段○○○○號土地，因合夥投資購買土地人數甚多，因此全體投資人同意由吳淑娟代表具名與城永清兩合公司簽訂不動產買賣契約書，但必須於不動產買賣契約書上書明購買土地之全部人數‧‧‧」之內容，顯見被上訴人與訴外人吳淑娟訂立之上開《不動產買賣契約書》開頭所載：「立契約書人承買人『吳淑娟等人』稱為甲方‧‧‧」之語，僅在將該合夥投資之二十人就《合夥投資購買土地協議書》所約定之內容表現於由訴外人吳淑娟出名與被上訴人簽訂之《不動產買賣契約書》，況且，該《合夥投資購買土地協議書》並未作為訴外人吳淑娟與被上訴人訂立該《不動產買賣契約書》之附件，則依該《不動產買賣契約書》簽約之外觀，其簽約之交易主體除訴外人吳淑娟外，尚無法經由該買賣契約文義確定交易主體包括上開《合夥投資購買土地協議書》上除訴外人吳淑娟以外之十九人，要難認該合夥投資之二十人俱為與被上訴人簽訂該《不動產買賣契約書》之交易主體，足見與被上訴人簽訂該《不動產買賣契約書》承買系爭土地者僅係出名之訴外人吳淑娟而已，既難認吳淑娟以外之十九人合夥投資人同為系爭《不動產買賣契約書》之買受人，亦難認該《不動產買賣契約書》係訴外人吳淑娟代理其餘十九人合夥投資人與被上訴人簽訂，則訴外人吳淑娟以外之其餘十九人合夥投資人，應僅為訴外人吳淑娟出名購買系爭土地之隱名合夥人，對交易相對人或第三人而言，仍應以訴外人吳淑娟為向被上訴人購買系爭土地之承買人，則訴外人吳淑娟自非不得處分系爭土地買賣契約之買受人權利，因之，被上訴人抗辯訴外人吳淑娟僅係買受人之一而已，無權將買賣之權利移轉予上訴人云云，自無可取。至被上訴人於原審提出由其餘十九人合夥投資人於八十六年二月二十七日出具之《委託契約書》（均影本‧參見原審卷㈠第七三－九一頁）雖載有：「本人於民國『⒐⒖』曾委託吳淑娟小姐『代理』本人與城永清兩合公司簽訂座（坐？）落台南市○○段○○○○○號面積一‧四一七二五八公頃持分三分之一土地買賣契約書‧‧‧」等語，惟既與渠等先前於八十五年九月一日所立《合夥投資購買土地協議書》所載之「全體投資人同意由吳淑娟『代表具名』與城永清兩合公司簽訂不動產買賣契約書」不符，且該《委託契約書》旨在「委託吳淑娟小姐代理本人與出賣人城永清兩合公司於民國『⒉』簽署上開『不動產買賣修正契約書」，自不能以其餘十九人合夥投資人事後另有委託目的而書立之該《委託契約書》載有「代理」字眼，遽認訴外人吳淑娟於八十五年九月十五日與被上訴人訂立之前揭《不動產買賣契約書》係「代理」其餘十九人合夥投資人簽訂，而推翻僅訴外人吳淑娟係該《不動產買賣契約書》買受人之簽約主體之事實；由此益足認被上訴人抗辯訴外人吳淑娟僅係「代理」承買人與該公司訂立該《不動產買賣契約書》之一人乙節，並無可信。
（二）依上訴人等與訴外人吳淑娟、黃金環於八十六年十月三日所簽立之《協議書》第一條約定：「台南市○○段○○○○號土地面積二０、四八０‧五六平方公尺至今並未設定任何他項權利，甲方（即吳淑娟、黃金環）以吳淑娟名義向城永清兩合公司購買五千平方公尺並已付價金新台幣壹億元予城永清兩合公司，有附件之買賣契約書可稽。甲方承諾於八十七年三月十五日以前負責將該土地六九七‧九坪（土地價格以公告現值每平方公尺二二、三三三元加四成計算，新台幣六千萬元所購之坪數）辦理所有權移轉登記予乙方（乙方丙○○○、丁○○、乙○○○三人得指定登記名義人）；乙方不必再支付價金予甲方但移轉登記之增值稅由乙方負擔。」，第二條約定：「甲方應於八十七年三月五日以前將辦理土地所有權移轉登記所需全部文件交付乙方辦理登記。」；第三條又約定：「甲方如未依約履行則其向城永清兩合公司所購買土地中六九七‧九坪之權利無條件由乙方承受並負一切賠償責任，乙方並有權拍賣設定抵押權之土地為賠償。」等語，而訴外人吳淑娟嗣後並未依約於八十七年三月十五日將約定移轉之土地權利移轉登記予上訴人等情，亦為兩造所不爭；則依該《協議書》約定之本旨，應認訴外人吳淑娟應將向被上訴人所購買系爭土地中之六九七‧九坪之權利讓與上訴人。則被上訴人於原審初雖否認訴外人吳淑娟等將有關系爭土地之債權移轉予上訴人云云（參見原審卷㈠第六五頁反面），自無可取。按債權人除依債權之性質或當事人之特約不得讓與，或債權禁止扣押者外，得將債權讓與於第三人，為民法第二百九十四條第一項所明定；又〔雙務契約〕之雙方當事人間，固互負有對價關係之債務，惟其債權性質上並非不許讓與，故其相對之債權不妨由當事人之一方移轉於第三人，此際受讓人並未同時承擔依雙務契約所發生之債務，更未承受讓與人基於雙務契約之法律上地位。受讓人所受讓者，僅為基於雙務契約所生之債權，故相對人對於受讓人仍得基於雙務契約，主張同時履行抗辯權，亦即依民法第二百九十九條第一項規定得以對抗讓與人之事由對抗受讓人〔 孫森焱 ：《新版民法債編總論》下冊，第九四五頁，九十年十月修訂版參照〕；查上訴人等與訴外人吳淑娟、黃金環上開《協議書》第三條之約定內容，既認訴外人吳淑娟應將向被上訴人所購買系爭土地中之六九七‧九坪之權利讓與上訴人，則上訴人等受讓自訴外人吳淑娟、黃金環者，應僅係吳淑娟向被上訴人購買而得以請求之系爭土地中之六九七‧九坪之權利，準此，上訴人等應僅係受讓訴外人吳淑娟與被上訴人間就系爭土地買賣雙務契約中之債權，並無同時承受雙務契約之債務，自非契約承擔，揆諸上開說明，自無不合；又〔債權之讓與，依民法第二百九十七條第一項之規定，雖須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力〕（最高法院四十二年台上字第六二六號判例參照）。則被上訴人抗辯買賣雙務契約，買賣單方非經他方同意，不得將債權移轉，且伊公司亦不同意吳淑娟將與伊公司訂立之系爭土地買賣契約之債權移轉予上訴人云云（參見原審卷㈠第六五頁反面），即非可採。再者，依上訴人於原審提出之台南郵局第三九三二號存證信函及收件回執（均影本‧參見原審卷㈠第五－六頁），足認上訴人已踐行民法第二百九十七條第一項通知之程序，固難謂不生債權移轉之效力。
（三）惟被上訴人抗辯於八十五年九月十五日與訴外人吳淑娟所訂立之系爭《不動產買賣契約書》買賣之標的係如該契約附圖所示斜線部分範圍內被上訴人應有部分三分之一中之五千平方公尺等語，已據於原審提出該買賣契約書附圖（影本）為證（參見原審卷㈠第七二、一二四頁；卷㈡第八四頁），雖為上訴人等所否認（參見原審卷㈠第一０三頁反面、一三六頁），然證人【黃金環】於原審已證稱：「〔問：系爭土地，是否向被告（即被上訴人）購買？（提示八十五年九月十五日買賣契約書，並告以要旨）〕有，土地是我出面買的，由吳淑娟出面訂立契約‧‧‧我們買的土地有指定坐落的位置‧‧‧」等語明確（參見原審卷㈡第一一五－一一六頁），而依上訴人於原審提出之訴外人吳淑娟與被上訴人公司訂立之系爭《不動產買賣契約書》（影本）第一條已載明：「乙方（即被上訴人）所有台南市○○段○○○○○號（公園預定地）中，『斜線部分』約壹萬五千平方公尺，出賣人土地共有分叁分之壹，實際持分面積約五千平方公尺，願以‧‧‧新台幣壹億元出售與甲方（即吳淑娟），甲方照價承買屬實無訛。『即每平方公尺以新台幣貳萬元正』計算，以分割後面積為準。」等語，而該《不動產買賣契約書》既已作為上訴人與訴外人吳淑娟、黃金環於八十六年十月三日簽立《協議書》之附件（參見該協議書第一條所載），則被上訴人與訴外人吳淑娟訂立之系爭《不動產買賣契約書》第一條之上開約定內容，應為上訴人等知悉，而被上訴人與訴外人吳淑娟就系爭土地之買賣部分既已載明為「斜線部分」，又約定「以分割後面積為準」，足見該《不動產買賣契約書》應有標示雙方買賣部分之圖示，佐以被上訴人於原審提出上訴人等與訴外人黃金環訂立之《不動產買賣合約書》（影本‧參見原審卷㈡第九－一六頁）均有附圖標示，核與上訴人等向原審自訴訴外人吳淑娟、黃金環涉嫌詐欺時提出之《不動產買賣合約書》（影本）相同等情（參見台南地院八十六年度自字第四六六號刑案卷第四－七頁），則被上訴人主張其於原審提出之上開〔附圖〕即為該公司與訴外人吳淑娟訂立之系爭《不動產買賣契約書》之附圖，應非虛情；上訴人主張訴外人吳淑娟交付之系爭《不動產買賣契約書》無附圖云云（參見原審卷㈠第一三六頁），已難認係實情，足見上訴人與訴外人吳淑娟、黃金環簽立上開《協議書》時，應已知悉訴外人吳淑娟向被上訴人購買系爭土地之特定範圍。按共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意，固為民法第八百十九條第二項所明定，惟所謂「處分行為」係指直接使權利移轉、變更、增加負擔及消滅之行為而言，故一般「負擔行為」（債權行為）不包括在內，從而買賣非屬處分行為甚明（最高法院八十八年度台上字第二八五九號判決參照）；申言之，〔民法第八百十九條第二項固規定共有物之處分，應得共有人全體之同意，但共有人中之一人與他人訂立出賣共有物內特定部分之債權契約，並非法所不許。債權契約成立後，該共有人得以請求分割共有物方式取得該特定部分之單獨所有權，亦得按該部分計算之應有部分，移轉登記與買受人，使買受人與他共有人繼續共有關係（參看本院五十五年度台上字第三二六七號判例），以履行其出賣人之義務。是以出賣共有物內特定部分之債權契約，尚不得謂係以不能之給付為契約之標的。其契約應屬有效。〕（最高法院六十九年度台上字第三八０八號判決參照）；查被上訴人就系爭一０六八地號土地之應有部分為二十四分之八即三分之一，為被上訴人所自認（參見本院卷第七五頁被上訴人民事呈報狀所載），並有其提出之系爭一０六八地號土地光復初登記謄本及其附表共有人名冊與八十八年三月二十六日列印之登記謄本可佐（均影本‧參見本院卷第七七－八四頁），雖與他人分別共有，然依上開說明，其與訴外人吳淑娟訂立《不動產買賣契約書》在其應有部分內之特定範圍成立買賣契約，自無不合。而該《不動產買賣契約書》既已載明買賣部分為「斜線部分」，又約定「以分割後面積為準」，顯見被上訴人與訴外人吳淑娟間之買賣部分應以「斜線部分」為範圍而分割，則訴外人吳淑娟能否依其購買部分之面積換算整筆一０六八地號土地應有部分之比例請求被上訴人移轉所有權登記，已有疑問；何況，訴外人吳淑娟於八十五年九月十五日與被上訴人簽訂系爭《不動產買賣契約書》後，系爭原一０六八地號土地，已於八十五年十二月三十日因逕為分割而增同地段一０六八－一及一０六八－二地號土地，有被上訴人於原審提出之該三筆土地登記謄本足憑（參見原審卷㈠第一一一－一二一頁；卷㈢第一一－一五頁），而逕為分割後之一０六八－一地號土地並經台南市政府徵收而於八十六年三月二十二日登記為台南市所有，亦有被上訴人提出之該筆土地登記謄本可稽（參見原審卷㈢第一四頁），再就被上訴人提出之上開《不動產買賣契約書》〔附圖〕與其提出之系爭土地地籍圖謄本（參見原審卷㈢第一六－二二頁）比對，則被上訴人否認將分割後系爭一０六八地號土地面積中之五千平方公尺出賣予訴外人吳淑娟，即非無據；況且，上訴人與訴外人吳淑娟、黃金環簽立之系爭《協議書》第一條及第三條約定訴外人吳淑娟、黃金環應移轉登記之權利範圍僅為六九七‧九坪，而上訴人於原審卻請求七一七‧九坪（參見原審卷㈠第三頁；卷㈡第五０頁），已逾所得請求之範圍。何況，上訴人等並未能舉證證明訴外人吳淑娟就系爭逕為分割後之一０六八地號土地有何得請求被上訴人移轉如附表所載範圍應有部分登記之權利，則其僅以與訴外人吳淑娟、黃金環簽立之上開《協議書》之約定，請求被上訴人應將系爭逕為分割後之一０六八地號土地按附表所示之範圍移轉所有權登記，要難認為有據，已難准許。至被上訴人提出與訴外人吳淑娟合意簽訂之《不動產買賣修正契約書》（影本‧參見原審卷㈠第六八－七０、一二六－一二八頁；卷㈡第八五－八七頁；原本外放），雖經上訴人所否認，而被上訴人又未能舉出具體事證以資證明其真正，致無從以該《不動產買賣修正契約書》為有利之推證，仍難認上訴人有何受讓訴外人吳淑娟得請求被上訴人移轉逕為分割後之一０六八地號土地按附表所示範圍之所有權應有部分移轉登記請求權之權利。
（四）況按債權讓與，債務人於受通知時所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第二百九十九條第一項定有明文；〔所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，而應廣泛包括，凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內，蓋債權之讓與，在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位〕（最高法院五十二年台上字第一０八五號判例參照）。查上訴人與訴外人吳淑娟、黃金環簽立之前開《協議書》第一條雖載有：「‧‧‧甲方（即吳淑娟、黃金環）以吳淑娟名義向城永清兩合公司購買五千平方公尺並已付清價金新台幣壹億元予城永清兩合公司‧‧‧」（參見原審卷㈠第七頁），然上訴人等前因本件系爭土地買賣糾紛自訴黃金環、吳淑娟涉嫌詐欺刑事案件中，訴外人【吳淑娟】於八十六年十二月九日在台南地院審理中供稱：「（問：為何未移轉？）因我們向城永清（公司）買此土地，約定年２月日移轉，然我們和自訴人（即上訴人等）約定年３月日移轉，也因為我們未付清城永清（公司）部分價金，所以他們不移轉。」等語（參見台南地院八十六年度自字第四六六號刑事卷第一宗第七二頁）；訴外人【黃金環】先於八十七年七月二日在本院刑事庭審理中供稱：「〔問：為何系爭土地到後來無法移轉登記給自訴人（即上訴人等）？〕保證支票尚未到期，丙○○○就用系爭保證支票查封我另一筆要賣給日本人的土地，以致我拿不到日本人的土地價金七千五百萬元，由於未拿到七千五百萬元，所以無法給付城永清公司小北段一０六八號土地尾款五千萬元，城永清（公司）就不肯將一０六八號土地過戶給我，我當然無法將土地移轉登記給自訴人。」等語（參見本院八十七年度上易字第一二六二號刑事卷第三四頁）；繼於八十七年十月八日在本院刑事庭審理中又供稱：「（問：妳辯稱妳確實有向城永清公司買系爭土地，也有給付部分土地價款，後來為何無法付清全部價款？）因為日本人向我買的土地被自訴人查封了，日本人不願再匯錢給我」、「（問：到目前為止，已付給城永清公司多少土地價款？）五千萬元。」、「〔問（黃金環、吳淑娟）：妳們與城永清公司間之土地買賣契約，還有效嗎？〕還有效，只要我們付清尾款，城永清公司還是會將土地過戶給我們。」等語（參見本院同上刑案卷第一三０－一三一頁）；且訴外人黃金環之選任辯護人 郭俊廷 律師於〔刑事辯護狀〕略謂：「‧‧‧三、按被告 黃金環信 託被告吳淑娟為名義向城永清兩合公司購買系爭小北段一零六八號，面積五千平方公尺，約定八十六年六月三十日付款新台幣伍仟萬元即可同日辦理土地所有權過戶，被告黃金環原計劃將後述八十五年六月二十一日出賣系爭一零六五及一零六五之一土地；總價六億四千五百七十五萬元予積水建設公司所應得尾款付清，上述應付系爭地之買受價金尾款俾取得土地所有權，但因自訴人違約在先，提前使用被告黃金環交付之保證支票，查封上述兩筆土地致被告黃金環信用盡失而違約，未能取得尾款付清應付城永清兩合公司價金尾款，因而才尚未取得所買土地及移轉自訴人，‧‧‧」等語（參見台南地院八十六年度自字第四六六號刑事卷第一宗第一一六頁）；訴外人黃金環、吳淑娟之選任辯護人 吳俊儀 律師提出〔刑事辯護意旨狀〕亦謂：「‧‧‧。嗣因自訴人不遵守上開契約之規定，擅自違約提前使用上訴人黃金環所交付之保證支票，並查封被告預定出售給積水建設公司之土地，積水建設公司因而拒絕付清尾款，不僅造成被告黃金環因未能取得積水建設公司應付之尾款，致不能給付購買城永清兩合公司土地之尾款，導致城永清兩合公司拒絕將系爭之土地辦理過戶，並且因自訴人之違約查封土地，使被告黃金環之債信盡失，因此被告黃金環無法將土地過戶給自訴人，‧‧‧」等語（參見本院同上刑案卷第二０一頁反面）；該案證人【吳昭明】於八十七年五月十八日在台南地院審理中亦證稱：「（問：不動產買賣契約書為你與黃金環所訂定？）對，買受人為黃金環來買，是他媳婦吳淑娟來簽約，黃金環訂約時付了二百萬訂金，之後又再付，連之前一共付了五千萬元，迄今仍未過戶因他尾款未付（尚欠五千萬元）。」等語（參見台南地院八十六年度自字第四六六號刑事卷第二宗第四八頁），有本院依職權調取台南地院八十六年度自字第四六六號〔含台南地檢署八十六年度偵字第一三九五一號（影本）、台南地院八十七年度易字第一八一六號（影本）、本院八十七年度上易字第一八三０號（影本）、本院八十七年度上易字第一二六二號〕黃金環等詐欺刑案全卷查閱無訛；基上各情，訴外人黃金環、吳淑娟及其選任辯護人和該案證人吳昭明自八十六年九月五日該案審理時起至八十八年一月二十一日二審辯論終結時止，均只說明訴外人吳淑娟就系爭土地僅付五千萬元之價金，尚欠五千萬元價金未給付予被上訴人，卻均未提及訴外人吳淑娟與被上訴人於八十六年二月二十七日有訂立《不動產買賣修正契約書》之事實，則上訴人否認被上訴人提出之該《不動產買賣修正契約書》之真實性，自非不可採。參以上訴人於原審提出向被上訴人所發台南郵局第三九三二號存證信函（影本）亦載明願付清尾款五千萬元，足認訴外人吳淑娟與被上訴人就系爭土地訂立《不動產買賣契約書》，尚有尾款五千萬元未付清；至訴外人【黃金環】於原審雖證稱：「該地是我以吳淑娟名義買的，金額我已不清楚了」等語（參見原審卷㈡第一０七頁），並不足認訴外人吳淑娟已付清五千萬元之尾款，則上訴人徒以黃金環於原審所為上開證述，遽謂黃金環並未謂有五千萬元未付之情事，進而主張該價金尾款已付清云云，自非可取。又被上訴人於函覆上訴人之台北圓環郵局第一三二六號存證信函（影本‧參見原審卷㈠第二九頁），雖未載訴外人吳淑娟尾款未付清之情事，要難因此即推認訴外人吳淑娟已付清尾款；再者，被上訴人於原審之答辯狀中列出八十六年七月二十八日以前及以後關於匯款七千六百萬元之情節，亦僅能證明其間匯款之情形，參以證人【黃金環】於原審證稱與被上訴人公司交易好幾筆土地，金額都是幾億元等情（參見原審卷㈡第一０七頁），即不足以資證明訴外人吳淑娟已付清系爭土地買賣之尾款五千萬元；上訴人並未能再舉出訴外人吳淑娟已付清尾款五千萬元之其他具體佐證，徒以上開各情主張訴外人吳淑娟已向被上訴人公司付清全部價金云云；而被上訴人依其提出之《不動產買賣修正契約書》及銀行之電匯回條與匯款通知單（均影本‧參見原審卷㈠第一二九－一三三頁），抗辯訴外人吳淑娟實際上尚欠該公司一九、一二０、五三三元云云（參見本院卷第五九頁），俱無可採。則被上訴人聲請命上訴人提出訴外人吳淑娟支付一億元予被上訴人之票據或匯款證明，即無必要。訴外人吳淑娟既尚應給付五千萬元買賣價金予被上訴人，則依民法第二百六十四條第一項前段規定，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。查本件被上訴人於八十九年九月一日原審審理中陳稱：「‧‧‧吳淑娟等二十人所購買的土地價金尚未付清價金，如原告請求有理由，應履行價金之給付。」等語（參見原審卷㈡第一一五頁），即屬有據，顯見被上訴人已為同時履行之抗辯，依民法第二百九十九條第一項前段規定，仍得以之對抗上訴人。惟按〔判決對於案外之第三人，無拘束之效力〕（最高法院十九年上字第二三七八號判例參照）；又〔被告在裁判上援用民法第二百六十四條之同時履行抗辯權時，原告如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為交換之給付判決，不能遽將原告之訴駁回。此項交換給付之判決，係判決之執行附有條件，純在謀訴訟上經濟而設，茍應履行之一方，並非訴訟當事人，法院於被告行使此項抗辯權時，原告如不能證明應履行之第三人已為給付或已提出給付時，法院僅得為駁回原告之訴之判決〕【司法院（）廳民一字第０三五三號研究意見參照】。查本件被上訴人行使同時履行抗辯權，而訴外人吳淑娟至今仍未給付五千萬元價金，已如前述，從而上訴人等主張訴外人吳淑娟已付清價金，請求被上訴人應將系爭如附表所示土地所有權範圍應有部分①二０、四八０、五六０分之一、三四五、八０八移轉登記予上訴人丙○○○所有；②二０、四八０、五六０分之五七六、七七五移轉登記予上訴人丁○○所有；③二０、四八０、五六０分之三八四、五一七移轉登記予上訴人乙○○○所有，即屬無據，亦難准許。至上訴人於原審雖主張並依代位之法律關為請求（參見原審卷㈡第四七、一一五頁），惟債權人依民法第二百四十二條代位之法律關係為請求者，旨在保全自己之債權，但行使債務人對於第三債務人之債權時，應以其行使債權之利益歸屬於債務人，俾總債權人得均霑之，因此債權人並無受領第三債務人清償之權限（最高法院二十一年上字第三０五號判例參照）。查本件上訴人求為判決之聲明，均請求被上訴人直接將系爭土地之應有部分所有權移轉登記予上訴人，顯與代位請求之聲明不合，是以上訴人雖依代位之法律關係為本件主張，仍不得請求被上訴人應將系爭如附表所示土地所有權範圍應有部分①二０、四八０、五六０分之一、三四五、八０八移轉登記予上訴人丙○○○所有；②二０、四八０、五六０分之五七六、七七五移轉登記予上訴人丁○○所有；③二０、四八０、五六０分之三八四、五一七移轉登記予上訴人乙○○○所有。
四、綜上所述，上訴人等雖得受讓訴外人吳淑娟與被上訴人間訂立系爭土地《不動產買賣契約書》所生之移轉登記請求權，然訴外人吳淑娟與被上訴人訂立之該《不動產買賣契約書》既已載明買賣部分為「斜線部分」，又約定「以分割後面積為準」，顯見被上訴人與訴外人吳淑娟間之買賣部分應以「斜線部分」為範圍而分割，則訴外人吳淑娟能否依其購買部分之面積再換算整筆一０六八地號土地應有部分之比例請求被上訴人移轉所有權登記，已有疑問；再者，訴外人吳淑娟於八十五年九月十五日與被上訴人簽訂系爭《不動產買賣契約書》後，系爭原一０六八地號土地，已於八十五年十二月三十日因逕為分割而增同地段一０六八－一及一０六八－二地號土地，而逕為分割後之一０六八－一地號土地並經台南市政府徵收而於八十六年三月二十二日登記為台南市所有，則被上訴人否認將分割後系爭一０六八地號土地面積中之五千平方公尺出賣予訴外人吳淑娟，並非無據；況且，上訴人等並未能舉證證明訴外人吳淑娟就系爭逕為分割後之一０六八地號土地有何得請求被上訴人移轉如附表所載範圍應有部分登記之權利，則其僅以與訴外人吳淑娟、黃金環簽立之前開《協議書》之約定，請求被上訴人應將系爭逕為分割後之一０六八地號土地按附表所示之範圍移轉所有權登記，已難認為有據。
何況，訴外人吳淑娟至今仍未給付尾款五千萬元價金，並經被上訴人行使同時履行抗辯權，而上訴人又未能舉證證明訴外人吳淑娟已付清該尾款或有何提出給付之事實；從而，上訴人依渠等與訴外人吳淑娟、黃金環簽立之前揭《協議書》，請求被上訴人應將系爭如附表所示土地所有權範圍應有部分①二０、四八０、五六０分之一、三四五、八０八移轉登記予上訴人丙○○○所有；②二０、四八０、五六０分之五七六、七七五移轉登記予上訴人丁○○所有；③二０、四八０、五六０分之三八四、五一七移轉登記予上訴人乙○○○所有，要非正當，而難准許；原審未察遽命第三人吳淑娟為對待給付，已有未合，進而命被上訴人於第三人吳淑娟給付五千萬元後，將系爭如附表所示土地所有權各如上開應有部分移轉登記予上訴人等三人，容有未洽；被上訴人附帶上訴意旨指摘原審關於上開部分之判決為不當，而聲明廢棄，為有理由；應由本院將原審關於上開不當部分之判決廢棄，改判駁回上訴人等關於該部分在原審之請求。又原審關於上開部分之判決既屬不當，則上訴人猶再指摘原審關於命第三人吳淑娟應為對待給付部分之判決為不當，即難認為有理由，應予駁回其上訴。
五、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中華民國九十一年四月二十三日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官王惠一~B2法官吳上康~B3法官蘇清恭右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本一份）。
中華民國九十一年四月二十三日~B法院書記官李淑華~F0~T40┌─────────────────────────────────────────────────────────┐│附表：九十年度重上字第五八號│├─┬──────────────────┬─┬───────────┬─────┬────────────────┤│編│土地坐落│地│面積│被上訴人│上訴人請求││├───┬────┬────┬────┤├──┬──┬─────┤所有權之│移轉登記之││號│縣市○鄉鎮市區○段│地號│目│公頃│公畝│平方公尺│權利範圍│範圍（應有部分）│├─┼───┼────┼────┼────┼─┼──┼──┼─────┼─────┼────────────────┤│││││││││││①丙○○○：1,345,808/20,480,560││１│台南市○○區○○○段│一０六八│養│二│０四│八０‧五六│二四分之八│②丁○○：576,775/20,480,560││││││││││││③乙○○○：384,517/20,480,560│└─┴───┴────┴────┴────┴─┴──┴──┴─────┴─────┴────────────────┘【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。