裁判字號：最高法院96年台上字第163號民事判決
裁判日期：民國96年01月19日
裁判案由：土地所有權移轉登記
最高法院民事判決九十六年度台上字第一六三號上訴人 城永清 兩合公司法定代理人丁○○訴訟代理人 吳俊儀 律師
張天良 律師被上訴人甲○○○
乙○○丙○○○共同訴訟代理人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師 蘇若龍 律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十四年十月四日台灣高等法院 台南 分院第二審更審判決（九十三年度重上更㈠字第三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件被上訴人主張：上訴人於民國八十五年九月十五日將其所有坐落台南市○區○○段○○○○號土地所有權應有部分二四分之八，即六八二六．八五平方公尺中之五千平方公尺（下稱系爭土地，同年十二月三十日經分割為一○六八、一○六八之一、一○六八之二號三筆），以新台幣（下同）一億元售予訴外人 吳淑娟 （下稱八十五年九月買賣契約），已收取定金二百萬元及第一次價金四千八百萬元，並約定於八十六年六月三十日交付辦理所有權移轉登記所需文件之同時，由吳淑娟給付尾款五千萬元，嗣雙方未履行契約。吳淑娟則將系爭土地中六百坪以每坪十一萬元之價格轉售予伊，亦未能履約。乃於八十六年十月三日由吳淑娟、訴外人 黃金環 與伊訂立協議書（下稱系爭協議書），約定吳淑娟於八十七年三月十五日以前應將系爭土地中之六九七．九坪辦理所有權移轉登記予伊，如未履行，即將其向上訴人購買系爭土地之承買權讓與伊。屆期吳淑娟仍未履行，伊遂依系爭協議書第三條之約定，於八十七年九月十八日以存證信函催請上訴人於文到七日內備妥所有權移轉登記文件，以辦理系爭土地所有權移轉登記，詎上訴人迄不辦理等情，爰依伊等出資比例，本於伊與吳淑娟、黃金環間之買賣合約書、系爭協議書、債權讓與及債務承擔之法律關係，並於原審為聲明之擴張及減縮，求為命上訴人於伊給付一百零一萬二千六百元後，將上開一○六八號土地面積二○四八○．五六平方公尺按所有權應有部分一○○○○○分之二五
六二、一○○○○○分之一○九八、一○○○○○分之七三二依序移轉登記予被上訴人甲○○○、乙○○、丙○○○，並將一○六八之二號土地面積四六六八．○八平方公尺按所有權應有部分一○○○○○分之一七五八八、一○○○○○分之七五三七、一○○○○○分之五○二五依次移轉登記予甲○○○、乙○○、丙○○○之判決（被上訴人在第一審係請求上訴人將一○六八號土地面積二○四八○．五六平方公尺應有部分二四分之八中之應有部分二○四八○分之二九一七、二○四八○分之一二五○、二○四八○分之八三三依序辦理所有權移轉登記予甲○○○、乙○○、丙○○○，經第一審判命上訴人於第三人吳淑娟給付五千萬元後，應將一○六八號土地面積二○四八○．五六平方公尺依所有權應有部分00000000分之0000000、00000000分之五七六七七五、00000000分之三八四五一七分別移轉登記予甲○○○、乙○○、丙○○○所有，駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就第一審命吳淑娟為對待給付部分提起第二審上訴，上訴人則就其敗訴部分提起附帶上訴）。
上訴人則以：吳淑娟等二十人與伊所訂立之八十五年九月買賣契約限於該契約「附圖（即原判決附圖三，下稱附圖三）所示斜線部分」之三分之一，吳淑娟個人僅為共同買受人之一，無權將系爭土地之買受人權利移轉予被上訴人。且原一○六八號土地因重測而於八十五年十二月三十日分割為一○六八、一○六八之一、一○六八之二號等三筆，其中一○六八之一號土地為都市○○道路地，經台南市政府於八十六年三月間徵收，致原買賣標的大部分成為給付不能，伊與吳淑娟等人乃於八十六年二月二十七日簽訂修正契約，約定被徵收一○六八之一號土地不出售，徵收剩餘部分即一○六八之二號土地伊所有之應有部分三分之一，同意以每平方公尺二萬元出售。是分割後之一○六八號土地既未售予吳淑娟等人，伊即無義務移轉該土地所有權予被上訴人。況原買賣契約業經修改而不復存在，被上訴人對於吳淑娟已支付一億元予伊之事實復未盡舉證責任，其請求移轉系爭土地所有權，亦屬無據。又依上開修正契約計算吳淑娟等人未付清價金之尾款數額為三千九百零一萬二千六百元，並非僅如被上訴人所謂之一百零一萬二千六百元等語，資為抗辯。
原審將第一審判決關於命上訴人於第三人吳淑娟給付五千萬元後，應將各該土地所有權應有部分移轉登記予被上訴人所有部分廢棄，改判如被上訴人減縮之聲明，並駁回上訴人之附帶上訴，無非以：被上訴人主張吳淑娟與上訴人訂立如附圖三所示之買賣契約，原一○六八號土地於八十五年十二月三十日分割為一○六八、一○六八之一及一○六八之二號三筆，吳淑娟、黃金環又與伊於八十六年十月三日訂立系爭協議書之上開事實，業據提出不動產買賣契約書、合約書及協議書等為證，堪信為真實。查上訴人與吳淑娟訂立八十五年九月買賣契約，實際上之買受人為黃金環，而由吳淑娟出面訂立契約，嗣黃金環以其名義分別與被上訴人訂立系爭土地之買賣契約，訂立契約之人或為吳淑娟或為黃金環，惟實際上買、賣之主體均為黃金環，故無買、賣之主體不符之情形。雖八十五年九月買賣契約書首載：「立契約書人承買人『吳淑娟等二十人』稱為甲方」，惟末尾「立契約書人欄」甲方之下僅簽蓋「吳淑娟」之名章，吳淑娟又未於該契約書上表明代理其他十九人簽約之意旨，難認上訴人係與「吳淑娟等二十人」簽約；且觀上訴人所提出吳淑娟等二十人於八十五年九月一日所立之合夥投資購買土地協議書所載，上述首載之語僅在於表明吳淑娟等二十人合夥投資購買土地協議書所約定之內容，該十九名合夥投資人應僅為吳淑娟出名購買系爭土地之隱名合夥人，對交易相對人或第三人言，仍應以吳淑娟為向上訴人購買系爭土地之承買人，吳淑娟自非不得處分系爭土地買賣契約之買受人權利。至上訴人所提出由其餘十九名合夥投資人於八十六年二月二十七日出具之委託契約書雖載有：「本人於『85.9.15』曾委託吳淑娟小姐『代理』本人與城永清兩合公司簽訂坐落台南市○○段○○○○號面積一‧四一七二五八公頃持分三分之一土地買賣契約書」，惟既與彼等先前於八十五年九月一日所立前開協議書記載之「全體投資人同意由吳淑娟『代表具名』與城永清兩合公司簽訂不動產買賣契約書」不符，且該委託契約書旨在「委託吳淑娟小姐代理本人與出賣人城永清兩合公司於『86.2.27』簽署上開『不動產買賣修正契約書』」，自不能以其餘十九名合夥投資人事後另有委託目的而書立之該委託契約書載有「代理」字眼，遽認吳淑娟於八十五年九月十五日與上訴人訂立之不動產買賣契約書係「代理」其餘十九名合夥投資人簽訂，而推翻僅吳淑娟係該不動產買賣契約書買受人之簽約主體之事實。系爭協議書第一條固記載：「甲方（即吳淑娟、黃金環）以吳淑娟名義向城永清兩合公司購買五千平方公尺並已付清價金一億元予城永清兩合公司」，惟被上訴人前因系爭土地買賣糾紛自訴黃金環、吳淑娟涉嫌詐欺刑事案件中，吳淑娟供稱未付清上訴人部分價金等語，黃金環供稱無法給付上訴人尾款五千萬元等語，被上訴人所提出向上訴人所發台南郵局第三九三二號存證信函亦載明願付清尾款五千萬元，足認吳淑娟與上訴人就系爭土地所訂立買賣契約尚有尾款五千萬元未付清。吳淑娟既未依系爭協議書第一條約定履行，依系爭協議書第三條約定，其向上訴人所購買系爭土地中六九七‧九坪之權利即應讓與被上訴人。被上訴人以存證信函踐行民法第二百九十七條第一項之通知被上訴人程序，難謂不生債權移轉之效力。上訴人雖辯稱：伊於八十六年二月二十七日與承買人即吳淑娟已簽訂修正契約，八十五年九月買賣契約業經修改而不復存在，伊無義務移轉系爭土地所有權予被上訴人云云，惟於黃金環、吳淑娟被訴涉嫌詐欺之上述刑案，黃、吳二人及其選任辯護人並該案證人 吳昭明 自八十六年九月間該案審理時起至八十八年一月間第二審辯論終結止，均祇說明吳淑娟就系爭土地僅給付價金五千萬元，尚欠上訴人尾款五千萬元，迄未提及吳淑娟與上訴人於八十六年二月二十七日有簽訂不動產買賣修正契約書之事實，則被上訴人否認上訴人提出之該不動產買賣修正契約書之真實性，非不可採。又被上訴人於八十五年十一、十二月間向吳淑娟所買受坐落在重測前原一○六八號之六百坪土地，確係特定位置於買賣合約書附圖（如原判決附圖二）上一○六八號土地左下三角形部分內以藍色色筆所標示之部分，被上訴人與黃金環為示慎重，均於此處蓋章，並以原子筆特別載明係藍色劃色部分，且在附圖與合約書間蓋有騎縫章，此由被上訴人提出買賣合約書「正本」經當庭勘驗屬實，並經證人黃金環確認可證；況吳淑娟、黃金環與被上訴人於八十六年十月三日訂立系爭協議書，係在一○六八之一號土地八十六年三月間被徵收之後，更足以證明系爭協議書乃先前買賣合約書之延續，另行協議就原一○六八號土地未被徵收部分為履行。而上訴人與吳淑娟所訂立買賣契約之標的（如原判決附圖三所示斜線部分），該斜線部分亦含括一○六八之一號土地即如複丈成果圖編號Ｂ部分（面積七三四八．一○平方公尺），餘Ａ、Ｃ部分則未在徵收之列（至被上訴人應登記之應有部分詳如原判決附圖四所示）。該Ｂ部分之土地既已為台南市政府徵收，上訴人不能依約將其應有部分二四分之八移轉登記給吳淑娟，依民法第二百六十六條規定，吳淑娟自得主張應按其比例減少對待給付。而該Ｂ部分土地，上訴人應有部分為三分之一，換算面積為二四四九．三七平方公尺，以吳淑娟與上訴人約定每平方公尺二萬元計算，總計該部分之價金為四千八百九十八萬七千四百元。而吳淑娟尚欠上訴人五千萬元之買賣價金，扣除已徵收部分之此部分價金，吳淑娟僅須再給付上訴人一百零一萬二千六百元，是被上訴人為債務承擔亦僅需給付上訴人一百零一萬二千六百元。從而被上訴人本於其與吳淑娟、黃金環間之買賣合約書、系爭協議書、債權讓與及債務承擔之法律關係，請求於被上訴人給付上訴人一百零一萬二千六百元後，上訴人應將上開一○六八號土地面積二○四八○．五六平方公尺按所有權應有部分一○○○○○分之二五六二、一○○○○○分之一○九八、一○○○○○分之七三二依序移轉登記予甲○○○、乙○○、丙○○○；並將上開一○六八之二號土地面積四六六八．○八平方公尺按所有權應有部分一○○○○○分之一七五八八、一○○○○○分之七五三七、一○○○○○分之五○二五依次移轉登記予甲○○○、乙○○、丙○○○，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按隱名合夥係為出名營業之人而出資，並不協同營業，與普通合夥由合夥員共同出資，以經營共同之事業者，顯有區別（本院十八年上字第一七二二號判例參照）。查訴外人吳淑娟等二十人於八十五年九月一日所立之合夥投資購買土地協議書記載：「立協議書人吳淑娟等二十人（詳如後列附表），茲因合資向城永清兩合公司購買台南市○區○○段○○○○號土地，因合夥投資購買土地人數甚多，因此全體投資人同意由吳淑娟代表具名與城永清兩合公司簽訂不動產買賣契約書，但必須於不動產買賣契約書上書明購買土地之全部人數」；上訴人與吳淑娟於八十五年九月十五日簽訂之不動產買賣契約書首載：「立契約書人承買人吳淑娟等二十人」；及八十六年二月二十七日委託契約書（訴外人 潘豐嘉 等十九人出具）明載：「本人於『85.9.15』曾委託吳淑娟小姐代理本人與城永清兩合公司簽訂（系爭土地）買賣契約書，……委託吳淑娟小姐代理本人與出賣人城永清兩合公司於『86.2.2
7』簽署上開『不動產買賣修正契約書』」，均為原審所確定之事實。準此而言，足認上開土地係吳淑娟等二十人合資向上訴人購買，由吳淑娟代理而與上訴人訂約。因各該書件上無任何關於隱名合夥之記載，吳淑娟與潘豐嘉等十九人間之契約關係似屬普通合夥而非隱名合夥。乃原審見未及此，遽認該十九名合夥投資人僅為吳淑娟出名購買系爭土地之隱名合夥人云云，據為不利上訴人之論斷，已有可議。況原判決先謂：「上訴人與吳淑娟訂立如附圖三所示之買賣契約（即八十五年九月買賣契約），實際上之買受人為黃金環，而由吳淑娟出面訂立契約」，卻又謂：「應以吳淑娟為向上訴人購買系爭土地之承買人」（見原判決三一頁二八至三○列、三四頁二三至二四列），則系爭土地之買受人究應為吳淑娟或黃金環，原審前後認定不一，致有未明。次查卷附八十六年二月二十七日潘豐嘉等十九人出具之委託契約書均記載：「修正後之『不動產買賣修正契約書』內容經本人審查後，敬表同意」等字語（見一審一卷七三至九一頁）；且原一○六八號土地於八十五年十二月三十日分割為一○六八、一○六八之一及一○六八之二號三筆，其中一○六八之一號土地經台南市政府徵收，參據證人黃金環證稱：「（系爭土地是否向被告購買？）我們買的土地有指定坐落的位置，供以後政府機關徵收，而後契約又有變更，且土地已有徵收，價金亦與被告（即上訴人）及我們投資的股東結算清楚了，但因該契約（指八十五年九月買賣契約）有部分土地沒有被徵收，所以另外再訂定契約書」，證人吳昭明證稱：「（系爭土地）買賣契約，有指定位置，而後這筆土地（部分）被政府徵收……，但還留有部分的土地，而後第一次契約書就無效了，再另訂立契約書，而如何訂立，我不清楚，是由我弟弟吳俊儀律師出面的」各等語（見一審二卷一一六、一一七頁），似可認為八十五年九月買賣契約標的之一○六八號土地嗣後所分割出之一○六八之一號土地業經徵收，買賣雙方因而另行簽訂契約書。上訴人復一再抗辯：伊與吳淑娟已於八十六年二月二十七日另行簽訂「不動產買賣修正契約書」，有該契約書當事人吳淑娟與伊及見證人吳俊儀律師之簽章等情，並舉證人黃金環、吳昭明於第一審之證言為證（見一審一卷六六至七○頁及原審二卷一一至一二、三一至三二、八八頁）。原審未遑詳查論及，遽謂被上訴人否認上訴人提出之該不動產買賣修正契約書之真實性，非不可採云云，而為不利上訴人之認定，殊嫌速斷。又查上訴人所辯伊與吳淑娟確已另行簽訂不動產買賣修正契約書乙節倘非虛妄，則上訴人於原審主張：「伊與吳淑娟訂立修正契約時，均已知悉一○六八之一號土地已被徵收，買賣雙方乃於八十六年二月二十七日訂立修正契約，就有關一○六八之一號部分之買賣解除。解除時又未經複丈買賣契約書附圖所示斜線部分在一○六八之一號土地內之正確位置與面積。一○六八之一號土地之全部面積為九五○四．五四平方公尺，雙方乃將買賣契約書附圖斜線所示部分在一○六八之一號之面積視為五千七百平方公尺，其三分之一為一千九百平方公尺，按每平方公尺二萬元計算價金為三千八百萬元，加同金額之違約金，合計七千六百萬元還給吳淑娟，因吳淑娟以前所付價金為五千萬元，扣除已取回之價金三千八百萬元，尚有一千二百萬元價金留存於伊處，充做其他部分價金之一部分。依修正契約書第三條，吳淑娟就複丈成果圖Ｃ部分，即一○六八之二號四六六八．○八平方公尺應有部分三分之一，按每平方公尺二萬元計算；再依修正契約書第六條，應就複丈成果圖Ａ部分二九八三．八二平方公尺持分三分之一，亦應按每平方公尺二萬元計算給付價金，總計五千一百零一萬二千六百元，扣除一千二百萬元，吳淑娟應再付三千九百零一萬二千六百元價金予伊，始能取得複丈成果圖Ａ、Ｃ部分之持分三分之一」各情（見原審二卷七○至七一頁），係重要之防禦方法，原審未詳加調查斟酌，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十六年一月十九日
最高法院民事第三庭
審判長法官吳正一
法官劉福聲法官黃義豐法官簡清忠法官王仁貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月三十日
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