裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年重上更(一)字第3號民事判決
裁判日期：民國94年10月04日
裁判案由：土地所有權移轉登記
臺灣高等法院臺南分院民事判決93年度重上更㈠字第3號上訴人即附帶被上訴人乙○○○
甲○○○
丙○○上列三人共同之訴訟代理人 蔡文斌 律師
蔡麗珠 律師 邱銘峰 律師 曾靜雯 律師複代理人 何冠慧 律師被上訴人即附帶上訴人 城永 清兩合公司設臺南市○○路○段○○○號法定代理人 吳美瑩 住同上訴訟代理人 張天良 律師複代理人 周武旺 律師上列當事人間土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國90年7月11日臺灣臺南地方法院第一審判（87年度重訴字第299號），提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於94年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命被上訴人於第三人 吳淑娟 給付新台幣伍仟萬元後，應將座落台南市○○段○○○○○號土地，地目養，面積二○四八○‧五六平方公尺，所有權範圍應有部分0000000分之0000000移轉登記予上訴人乙○○○所有，所有權範圍應有部分0000000分之五七六七七五移轉登記予上訴人丙○○所有，所有權範圍應有部分0000000分之三八四五一七移轉登記予上訴人甲○○○所有之部分及其訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於上訴人給付新台幣壹佰零壹萬貳仟陸佰元後，應將座落台南市○○段○○○○號土地，地目養，面積二○四八○‧五六平方公尺，所有權範圍應有部分一○○○○○分之二五六二移轉登記給上訴人乙○○○、所有權範圍應有部分一○○○○○分之一○九八移轉登記給上訴人丙○○、所有權範圍應有部分一○○○○○分之七三二移轉登記給上訴人甲○○○。並應將座落台南市○○段一○六八之二號土地，地目養，面積四六六八‧○八平方公尺，所有權範圍應有部分一○○○○○分之一七五八八移轉登記給上訴人乙○○○、所有權範圍應有部分一○○○○○分之七五三七移轉登記給上訴人丙○○、所有權範圍應有部分一○○○○○分之五○二五移轉登記給上訴人甲○○○。
附帶上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、上訴聲明：
㈠、原判決關於命被上訴人於第三人吳淑娟給付新台幣（下同）5,000萬元後，應將座落台南市○○段○○○○○號土地，地目養，面積20480.56平方公尺，所有權範圍應有部分0000000分之0000000移轉登記予上訴人乙○○○所有，所有權範圍應有部分0000000分之576775移轉登記予上訴人丙○○所有，所有權範圍應有部分0000000分之384517移轉登記予上訴人甲○○○所有之部分廢棄。
㈡、右廢棄之部分，①被上訴人應將座落台南市○○段○○○○號土地，地目養，面積
20480.56平方公尺，所有權範圍應有部分100000分之2562移轉登記給上訴人乙○○○、所有權範圍應有部分100000分之1098移轉登記給上訴人丙○○、所有權範圍應有部分100000分之732移轉登記給上訴人甲○○○。
②被上訴人應將座落台南市○○段1068之2號土地，地目養，
面積4668.08平方公尺，所有權範圍應有部分100000分之17588移轉登記給上訴人乙○○○、所有權範圍應有部分100000分之7537移轉登記給上訴人丙○○、所有權範圍應有部分100000分之5025移轉登記給上訴人甲○○○。
③如吳淑娟對於被上訴人確實尚有給付買賣價金債務，因上訴
人願意承擔該筆債務，被上訴人亦已同意上訴人承擔上開債務，故請直接判決：在上訴人給付被上訴人1,012,600元後，被上訴人應將系爭土地上開應有部分移轉登記給上訴人乙○○○、丙○○、甲○○○。
④附帶上訴聲明：附帶上訴駁回。
二、陳述：除與原判決（及發回前本院判決）記載相同者外，補稱略以：
㈠、上訴人三人在民國（下同）85年11、12月間向 黃金環 買受坐落於重測前台南市○○段○○○○號土地之600坪土地，係約定特定位置於雙方簽立之『不動產買賣合約書』附圖上1068號土地左下三角形部分內以藍色色筆所標示部分（如附圖二所示）。與現今分割後之1068、1068之1、1068之2號土地地籍圖或卷內複丈成果圖相互對照，即位於1068之2號土地內，並非位於已經徵收之1068之1號土地內，原審卷內買賣合約書所附有著色之附圖（如附圖一所示）係被上訴人提出，並自行著色於圖面上，與合約書之附圖正本並不相符，不得為作為裁判之依據：
⒈上訴人三人於85年11、12月間向黃金環所買受座落在重測前
台南市○○段○○○○○號土地之600坪土地，確實係特定位置於買賣合約書附圖上1068號土地左下三角形部分內以藍色色筆所標示之部分（如附圖二所示），上訴人三人與黃金環為示慎重，均於此處蓋章，並以原子筆特別載明以藍色劃色部分，且在附圖與合約書間蓋有騎縫章，此由上訴人提出買賣合約書『正本』經鈞院於94.3.30當庭勘驗屬實，且經鈞院提示上開合約書正本於證人黃金環時，證人黃金環亦證述當初簽立之契約書是如此寫等語可證。
⒉至於被上訴人所提出之附圖上載有「第一期黃色第二期藍色
第三期橘色徵收地（第一期）‧‧‧徵收地（第二期）‧‧‧徵收地（第三期）」等字樣，並非上訴人或黃金環所書寫，此乃他人書寫。上訴人與黃金環係以他人傳真早書有上開等字之圖面影本，作為合約書之附圖，此由圖面上載有：「
TO： 王惠香 小姐」等字，且附圖上並無黃色或橘色之著色，僅有藍色之著色可證（如上開文字係上訴人與黃金環在簽約時所書寫上去並在附圖上著色以資區隔，則附圖上自應有黃色、橘色及藍色三種顏色，不可能僅有藍色，且又是著於1068號土地左下三角形部分內）。
⒊況上訴人三人向黃金環買受土地時，均知悉附圖上載有第二
期藍色部分（即現已被徵收之一○六八之一號土地）將被徵收，如依被上訴人所主張，上訴人三人係為賺取徵收補償費而與黃金環約定買受之土地位於附圖上載有第二期藍色部分之道路預定地，以當時重測前之1068號土地之公告現值每平方公尺僅約為6,482元（此由台南市政府函覆徵收補償費收據載土地地價為61,601,833元換算得知），如因徵收加四成，每平方公尺不過9,075元（以600坪計算，可領取之徵收補償費不過17,995,328元），上訴人至愚，豈可能以高於公告現值2、3倍價格即每坪11萬元（每平方公尺33,275元）買受，令自己虧損數千萬元？！再者，預定道路用地之移轉根本無庸課徵增值稅，如上訴人係買受道路預定地，買賣合約書上何須附註約定：增值稅由上訴人負擔？
㈡、上訴人三人與黃金環、吳淑娟於86年10月3日簽立之協議書，於第3條約定：「甲方如未依約履行，則其向 城永清 兩合公司所購買土地中697.9坪之權利無條件由乙方承受…」；其真意係指如吳淑娟未能依約於87年3月15日前將買賣標的土地移轉登記給上訴人三人，則吳淑娟向被上訴人所買受已被徵收以外之土地中的697.9坪之權利由上訴人承受：
⒈黃金環與上訴人三人簽立不動產買賣合約書，並自上訴人三
人受領買賣價金66,000,000元後，因黃金環遲不將600坪土地移轉登記給上訴人，經上訴人三人查證始知黃金環、吳淑娟根本尚未自被上訴人取得重測前小北段1068地號土地所有權，上訴人乃向原審法院自訴黃金環、吳淑娟涉犯詐欺罪行，黃金環、吳淑娟因欲免除刑事責任，始於86年10月3日與上訴人三人簽立協議書。當時重測前小北段1068地號土地早經分割為1068、1068之1、1068之2號等三筆土地，且其中1068之1號土地已於86年3月22日為台南市政府徵收登記為台南市所有，並如上述黃金環與上訴人在85年間簽立之買賣契約書，原係約定黃金環應將附圖上1068號土地上左下三角形部分（即現今分割後之1068之2號土地）內600坪土地移轉登記給上訴人；而協議當時黃金環與吳淑娟因一再向上訴人強調表示吳淑娟向被上訴人購買之土地有5000平方公尺，並提出吳淑娟與被上訴人簽立之不動產買賣契約書為證，扣除被上訴人所有被徵收之部分3分之1（因吳淑娟向被上訴人購買其應有部分的3分之1），仍足夠移轉登記697.9坪土地給上訴人三人，其等同意於87年3月15日以前負責將土地之697.9坪移轉登記給上訴人三人；如未能依約履行，則其等向被上訴人所購買之土地中697.9坪土地權利無條件由上訴人承受，故上訴人三人始同意與黃金環、吳淑娟達成和解，並簽立協議書，此部分亦經當時在場之證人 陳建誠 到庭證述明確。
⒉再者，由雙方在協議書第1條特別約定土地增值稅由上訴人
負擔益足以證明協議書第3條約定：「甲方（指黃金環、吳淑娟）如未依約履行則其向城永清兩合公司所購買土地中之
697.9坪之權利無條件由乙方承受」之真意，係指吳淑娟所同意讓與者為其對於被上訴人可請求移轉登記之土地（即徵收以外之土地）的697.9坪土地權利，蓋道路用地無須課徵增值稅，建地始須課徵增值稅，如雙方約定吳淑娟應移轉給上訴人三人之697.9坪土地或讓與對於被上訴人之697.9坪土地移轉登記請求權，均包含已被徵收之土地，則雙方自不可能約定土地增值稅由上訴人負擔。況，當時雙方均明知分割後1068之1號土地已被徵收，吳淑娟對於被上訴人就此部分已無土地移轉登記請求權，上訴人至愚，亦不可能同意由吳淑娟該部分之土地移轉登記給上訴人三人，抑或由上訴人承受吳淑娟對於被上訴人該部分土地權利？⒊按解釋契約，應探求當事人真意。如上所述，上訴人與黃金
環、吳淑娟就協議書第3條約定之真意，既是吳淑娟同意將其向被上訴人所購買未被徵收之土地中697.9坪之權利由上訴人承受，則依台南市台南 地政 事務所於93年5月12日製作之複丈成果圖所示，上訴人所承受取得者，應是吳淑娟對於被上訴人所有編號A及C土地應有部分中之697.9坪權利。
⒋按共有人將共有物特定之一部讓與他人，受讓人得對於締約
之共有人，依據債權法則而請求使其就該一部取得單獨所有權，亦得請求使其取得按該一部計算之應有部分，與他共有人繼續共有之關係（參照最高法院55年台上字第3267號判例意旨）。查編號A部分土地係分割後小北段1068號土地中一部分、編號C土地係分割後同段1068之2號土地全部，而該二筆地號土地係被上訴人與他人所分別共有（被上訴人之應有部分為24分之8即3分之1），被上訴人與吳淑娟於85年9月15日所訂立之買賣契約書，雖約定由被上訴人將分割前之同段1068號土地中如附圖（如附圖三所示）之斜線部分（即上開複丈成果圖所示之編號A、B及C部分）特定位置中之應有部分3分之1即換算面積為5000平方公尺土地出賣給吳淑娟，然依前開最高法院判例意旨，吳淑娟得請求被上訴人按該5000平方公尺土地計算之應有部分，亦即該5000平方公尺於分割前同段1068號土地所占比例之應有部分移轉登記。矧，吳淑娟事後既又將買賣契約書附圖所示斜線部分，即如上述複丈成果圖所示之編號A、C部分土地（編號B部分除外）等特定位置中之697.9坪的權利轉讓與上訴人三人，則上訴人三人亦得請求被上訴人按697.9坪（約合2307.1平方公尺）於分割後之1068、1068之2號土地（面積總和25148.64平方公尺）所占之比例，移轉登記給上訴人三人。
⒌因上訴人三人之出資比例分別為：乙○○○為6660分之3850
、丙○○為6600分之1650、甲○○○為6600分之1100，上訴人 賴侯彩霞 三人所得請求分得之土地面積，應各為1345.81平方公尺（計算方式：2307.1074×3850/6600=1345.81）；
576.77平方公尺（計算方式：2307.1074×1650/6600=576.77）、384.52平方公尺（計算方式：2307.1074×1100/6600=
384.52）；換算於上開複丈成果圖所示A、C部分土地（總計7651.9平方公尺）所佔之比例，即各為100000分之17588（計算方式：1345.81÷7651.9=0.17588）、100000分之7537（計算方式：567.77÷7651.9=0.07537）、100000分之5025（計算方式：384.52÷7651.9=0.05025）。因上開複丈成果圖所示C部分為小北段1068之2號土地（面積：4668.08平方公尺）全部，故上訴人三人得請求被上訴人將1068之2號土地移轉登記之應有部分範圍即為：⒈乙○○○為100000分之17588（換算可分得之面積為821.1平方公尺）⒉丙○○為100000分之7537（換算可分得之面積為351.9平方公尺）⒊甲○○○為100000分之5025（換算可分得之面積為234.6平方公尺）、惟因上開複丈成果圖所示A部分土地尚未自小北段1068號土地分割而出，仍屬小北段1068號土地之一部分，而由上述可知，因上訴人三人可請求自複丈成果圖所示C部分土地分得之面積各為821.1平方公尺、351.9平方公尺、23
4.6平方公尺，是上訴人三人可請求自複丈成果圖所示A部分土地分得之面積即為524.71平方公尺、224.87平方公尺，以及149.92平方公尺，換算於小北段1068號土地（面積：2048
0.56平方公尺）所佔之比例，上訴人三人得請求被上訴人將小北段1068號土地移轉登記之應有部分範圍即為：⒈乙○○○為100000分之2562（計算方式：524.71÷20480.56=0.02562）⒉丙○○為100000分之1098（計算方式：224.87÷2048
0.56=0.01098）⒊甲○○○為100000分之732（計算方式：1
49.92÷20480.56=0.00732）、茲上訴人於94年7月26日之辯論意旨狀計算有誤，故請求更正如上。
㈢、訴外人黃金環、吳淑娟應已給付100,000,000元予被上訴人：
⒈由上訴人與黃金環、吳淑娟在96年10月3日訂立之協議書第1
條約明：「台南市○區○○段○○○○○號土地面積20480.56平方公尺至今未設定任何他項權利，甲方（即黃金環、吳淑娟）以吳淑娟名義向城永清兩合公司購買5000平方公尺並已付價金新台幣100,000,000元予城永清兩合公司，有附件之買賣契約書可證。甲方承諾於87年3月15日以前負責將該土地
697.9坪辦理所有權移轉登記予乙方（即上訴人），乙方不必支付價金予甲方」可知，吳淑娟、黃金環已明白表示其向被上訴人公司購買之5000平方公尺之價款已全部付清，並未有積欠50,000,000元之事。
⒉再者，黃金環於原審到庭證述：「該地是我以吳淑娟名義買
的，金額我已不清楚了。」等語（見原審89.7.28言詞辯論筆錄），倘黃金環確實尚有積欠被上訴人50,000,000元，其不可能不清楚，由此足證黃金環應已付清價款。
⒊次查，被上訴人於原審之答辯狀列出86年2月28日至86年9月
23日總計被上訴人匯款給吳淑娟之金額為76,000,000元，倘吳淑娟確實有積欠被上訴人50,000,000元，何以被上訴人不直接由其應匯款給吳淑娟之金額中扣除，反而還匯款70,000,000元給吳淑娟？顯不合常理。抑者，被上訴人以 台北 圓環郵局第1326號存證信函函覆上訴人時，其內容並無隻字片語提及黃金環、吳淑娟尚有5,000萬元未付之情事。倘吳淑娟尚未付清價款，何以自被上訴人與吳淑娟簽約迄今已近8年之久，被上訴人對吳淑娟或黃金環均未為催討？參以上訴人提起本件訴訟後，被上訴人與吳淑娟成立虛偽不實之修正合約書圖以使上訴人無法請求移轉土地，尤足證明吳淑娟應已付清尾款。故原判決判命於吳淑娟給付50,000,000元後，被上訴人始辦理土地之所有權移轉登記予上訴人，自非合法。
⒋至於上訴人引用 吳昭明 、黃金環、吳淑娟在刑事案件中有關
50,000,000元之證述，係為證明被上訴人主張其與吳淑娟之買賣契約已變更之不實在，並非自認吳淑娟尚有50,000,000元未還，併此敘明。
㈣、縱使鈞院認定吳淑娟尚積欠被上訴人50,000,000元之尾款未付，因被上訴人就分割後之1068之1號土地已陷於給付不能，依民法第266條規定，吳淑娟亦得請求按比例減少對待給付，只須給付被上訴人1,012,600元：
⒈按因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能
者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付，民法第266條定有明文。如上所述，被上訴人於85年9月15日與訴外人吳淑娟所訂立之買賣契約書，被上訴人係將分割前之1068號土地中如契約書附圖之斜線部分（如附圖三所示）之應有部分3分之1即面積5000平方公尺，以每平方公尺20,000元，總價100,000,000元出賣給吳淑娟；而1068號土地於85年12月30日已經地政機關逕為分割成
1068地號（面積20480.56平方公尺）、1068之1地號（面積
9504.50平方公尺）及1068之2地號（面積4668.08平方公尺）三筆土地，且其中1068之1號土地於86年3月22日亦為台南市政府徵收。依據台南地政事務所就吳淑娟與被上訴人約定之買賣特定位置即契約書附圖斜線部分所製作之複丈成果圖顯示，該斜線部分亦包含有1068之1號土地即編號B部分，面積為7348.10平方公尺，則該部分之土地既因台南市政府徵收致被上訴人不能依約將其應有部分3分之1移轉登記給吳淑娟，依據上開法條規定，吳淑娟自得主張應按其比例減少對待給付。此亦為本次最高法院發回意旨所闡明。
⒊複丈成果圖所示編號B部分土地，被上訴人之應有部分為3分
之1，換算面積為2449.37平方公尺，以吳淑娟與被上訴人約定每平方公尺20,000元計算，總計48,987,400元，是而，即使吳淑娟尚積欠被上訴人50,000,000元之買賣價金，扣除48,987,400元，吳淑娟亦只須給付被上訴人1,012,600元。
⒋另如吳淑娟對於被上訴人確實尚有1,012,600元給付買賣價
金債務，因上訴人願意承擔該筆債務，被上訴人亦已同意上訴人承擔上開債務，故請鈞院直接判決：在上訴人給付被上訴人1,012,600元後，被上訴人應將座落台南市○○段1068、1068之2號土地之所有權範圍如前所示應有部分移轉登記給上訴人乙○○○三人。
㈤、否認被上訴人與訴外人吳淑娟於86年6月27日訂立『不動產買賣修正契約書』之真實性，該契約書應係被上訴人與吳淑娟基於通謀而為虛偽意思表示：
⒈黃金環向被上訴人購買坐落台南市○區○○段○○○○○號土地
中之5000平方公尺時，係由訴外人吳昭明代理其妻 吳蔡淑芳 （即被上訴人之法定代理人）與黃金環洽定後，由 黃金環信 託其媳婦吳淑娟以其名義與被上訴人於85年9月15日訂立不動產買賣契約書。而吳昭明於87年5月18日在原審86年度自字第466號黃金環詐欺案件中證稱：「（問：不動產買賣契約書為你與黃金環所訂定？）對，買受人為黃金環來買，是他媳婦吳淑娟來簽約，黃金環訂約時付了2,000,000元訂金之後又再付，連同前付共50,000,000元，迄今仍未過戶‧‧‧」等語，並未言及被上訴人與吳淑娟有於86.2.27再訂立修正契約一事，倘被上訴人與吳淑娟間確有修正契約，吳昭明在作證時豈可能不提及？⒉黃金環之選任辯護人 郭俊廷 律師在刑事辯護狀第3點略謂：
「被告黃金環信託被告吳淑娟名義向城永清兩合公司購買系爭小北段1068號土地面積5000平方公尺，約定於86年6月30日付款新台幣50,000,000元即可同日辦理土地所有權過戶‧‧‧」，完全未提及契約已有修正一事；且黃金環、吳淑娟之選任辯護人 吳俊義 律師，在其提出之辯護意旨狀2亦謂黃金環已付訂金2,000,000元及第1次款48,000,000元，合計50,000,000元予城永清兩合公司，未提及有修正契約之事。倘 吳俊儀 律師確實於86年2月27日有為被上訴人與吳淑娟擬定修正契約，並當作見證人，何以其在辯護狀就此點未加以說明？⒊再者，黃金環、吳淑娟於鈞院87年上易字第1262號詐欺案件
，在87年10月8日審理中供稱：「（問（黃金環、吳淑娟）：你們與城永清公司間之土地買賣契約，還有效嗎？）還有效，只要我們付清尾款，城永清公司還是會將土地過戶給我們。」等語，亦未提及契約已有修正一事；且黃金環、吳淑娟在86年10月3日與上訴人訂立協議書時，也未表示其與被上訴人之買賣契約已修正，並在協議書第1、2條約定仍會將向被上訴人所購之土地移轉予上訴人，凡此足見被上訴人與黃金環、吳淑娟於86年2月27日根本未修改買賣契約。
⒋另被上訴人提出之匯款單，由訴外人吳昭明在黃金環之刑事
詐欺案件中證述其與黃金環間之買賣多達十多筆，則其間之金錢往來實不能證明係本筆買賣之退款；況查，該等匯款單之金額合計76,000,000元，與修正買賣契約，被上訴人應返還訴外人吳淑娟之50,000,000元並不相符，益見被上訴人提出與吳淑娟在86年2月27日訂定修正買賣契約之不實在。
三、證據：除援用原審（及發回前本院前審）提出者外，補提最高法院77年台上字第1326號判決、80年台上字第463號判決、43年台抗字第23號判例、55年台上字第3267號判例、80年台上字第2504號判例，均影本各一份、原審86年自字第466號，87年5月18日審判筆錄影本一份、吳俊儀律師之87年5月18日、88年1月21日刑事辯護意旨狀，均影本各一份、本院87年上易字第1262號，87年7月2日訊問筆錄、87年10月8日訊問筆錄，均影本各一份、郭俊廷律師之87年2月刑事辯護狀影本一份、87年9月28日臺北圓環郵局第1326號存證信函影本一份、臺灣臺南看守所被告接見紀錄表影本一份、地政規費收據正本二紙，並請求訊問陳建誠；另請求被上訴人提出系爭買賣契約書之附圖原本送請地政機關計算應有部分。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）上訴聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
（二）附帶上訴聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡就上開廢棄部分，附帶被上訴人在原審之訴駁回。㈢附帶上訴費用由附帶被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決（及發回前本院判決）記載相同者外，補稱略以：
（一）被上訴人與吳淑娟之86年2月7日所訂不動產買賣修正契約書第l4項「兩方同意於85年3月7日將不予出賣部分土地之訂金及第一次款合計38,000,000元返還甲方」之「85年3月7日」顯然係「86年3月7日」之筆誤，應為「86年3月7日」。此事，被上訴人在原審亦有說明。
（二）上訴人 侯賴彩雲 等三人由訴外人黃金環、吳淑娟受讓之承買權不及於複丈成果圖所示Ａ及Ｃ部分：
⒈上訴人乙○○○等明知被上訴人城永清兩合公司出賣予訴
外人吳淑娟之土地位置在地政事務所土地複丈成果圖所示
A、B、C部分：查訴外人吳淑娟及其婆婆黃金環以及上訴人乙○○○等均係購買預定道路用地賺錢之人，其購買預定道路用地之主要目的是要向政府領取徵收土地之地價補償金，只要就土地有持分者，不必辦理分割，即可領取地價補償金，政府若未即時徵收土地，過了一段長久時間，公告現值提高之後，政府徵收時，土地單獨所有人或土地共有人亦可以徵收時之公告現值加四成領到地價補償金。上訴人乙○○○等之資力比黃金環、吳淑娟之資力優厚，黃金環時常向上訴人乙○○○等調借資金購買預定道路用地。上訴人乙○○○等將資金借予黃金環時，在黃金環所提供土地上（非道路用地），以人頭陳建誠、 陳永富 、張桂菁等為抵押權人，設定抵押權，確保其借貸債權之後，再與黃金環就政府會徵收之土地訂立不動產買賣合約書，將借予黃金環之資金移作買賣價金，黃金環若無法將道路預定地之單獨所有權或持分移轉登記予上訴人乙○○○等時，黃金環應加付按月息2分5厘之利率，將借款返還予上訴人乙○○○等，則上訴人假藉借款及土地買賣之方式，也投資道路用地之買賣。民國85年間，上訴人以上開模式投資於本案系爭小北段1068號（現今地號因分割成為1068、1068-1、1068-2號）土地之買賣，先將金錢借予黃金環，約定月息2分5厘，使黃金環在其所購買土地上設定抵押權，同時就該小北段1068號土地內預定道路部分與黃金環訂立不動產買賣契約，嗣黃金環付不起利息，黃金環又未能向被上訴人城永清公司付清買賣價金，黃金環無法將土地持分登記予上訴人乙○○○等。上訴人乙○○○立即將黃金環以其子 王啟明 名義所登記永康市○○段217之2220號土地加以查封，又將黃金環交付之保證支票全部提示，致使黃金環之支票跳票，黃金環信用受損，雙方因而發生糾紛，上訴人乙○○○等於86年9月11日向原審法院自訴黃金環、吳淑娟婆媳二人詐欺，案號為86年自字第466號，在該自訴案件，自訴人乙○○○等有提出85年11月間及12月間之不動產買賣合約書三件，該合約書內容是黃金環將本案系爭1068號土地內350坪、150坪、100坪分別出賣予上訴人乙○○○、丙○○、甲○○○，該不動產買賣合約書均有一張附圖，該附圖有表出最近地政事務所複丈成果圖所示B部分之位置，表明該部分為第二期徵收地，B部分之位置即為他們之間買賣土地之位置，原審法院刑事庭開庭之後，黃金環、吳淑娟與上訴人談和解，訂立86年10月3日之協議書。依該協議書，黃金環、吳淑娟將其向被上訴人城永清公司所購買小北段1068地號預定道路內土地內之697.9坪之承買權移轉予上訴人乙○○○等三人，則上訴人明知被上訴人出賣予黃金環、吳淑娟之土地是土地複丈成果圖A、B、C部分特定位置之土地，而上訴人向黃金環、吳淑娟所購買之697.9坪（2307.1平方公尺）土地是B部分內之一部分土地，他們之間86年10月3日之協議書，係黃金環、吳淑娟承買人B部分內之土地697.9坪之承買權移轉予上訴人乙○○○等三人。上開事實，有上開自訴案件卷宗一卷卷附之三件不動產買賣合約書及黃金環之辯護律師郭俊廷律師之辯護狀以及協議書可稽，亦則上訴人侯賴彩雲等三人由訴外人黃金環、吳淑娟受讓之承買權不及於複丈成果圖所示A及C部分。
⒉關於地政事務所93年5月12日之複丈成果圖部分：查上開
複丈成果圖所示A、B、C三部分即係被上訴人於85年9月15日將土地出賣予吳淑娟時所訂不動產買賣契約書附圖所示斜線部分，被上訴人出賣該土地時，被上訴人之持分僅1/3，乃將該斜線部分之土地認為約15000平方公尺，上訴人將該部分應有面積5000平方公尺，以每平方公尺20,000元計算，以合計100,000,000元之總價金出賣予上訴人之前手吳淑娟等人。上開土地複丈成果圖所示A部分、C部分之土地是未被徵收部分，B部分之土地是已經被徵收之部分，地號為中正段1068-1號，C部分則係86年2月27日不動產買賣修正契約書附圖黃色所示0.466808公頃，地號為1068-2號，Ａ部分為1068地號土地之一部分。1068地號土地除Ａ部分，其他部分與本案之買賣無關。
⒊上訴人乙○○○亦於86年間向案外人黃金環、吳淑娟購買
系爭土地（原小北段1068號）之鄰地小北段1058號土地，每坪單價355,000元，而上訴人向黃金環、吳淑娟購買系爭土地之價額為按公告現值每平方公尺22.333元加4成，即每平方公尺31,266元，亦即每坪僅101,600元，為小北段1058號之市價1/3。益見上訴人向黃金環、吳淑娟所購買，亦即受讓承買權之土地係複丈成果圖所示B部分內之道路用地，否則其價金不會如此便宜。
⒋亦有左開文書可證：
⑴訴外人黃金環於85年11月18日、85年12月、85年12月、
85年12月25日與上訴人乙○○○、丙○○、甲○○○各人所定買賣合約書計4件，請令上訴人提出該4件買賣契約書正本：上開合約書正本有附圖表示上訴人購買土地之位置，將該買賣合約書正本4件、協議書正本1件與被上訴人提出於鈞院之85年9月15日之不動產買賣契約書正本加以對照，即能明瞭上訴人所購買土地亦即其所受讓土地係複丈成果圖之B部分內之一部分土地而已，不及其他A、C部分。
⑵86年10月3日上訴人與吳淑娟、黃金環所訂協議書：訂
立協議書之目的是要解決上述四件不動產買賣之糾紛，上訴人因協議書之訂立而取得承買權之土地是都市○○○○道路用地，則限於土地複丈圖B部分之內。不包括
A、C部分。經複丈結果，B部分之面積為7348平方公尺，其1/3約為2400平方公尺，與上訴人受讓之2307平方公尺接近。（註：上訴人訂立協議書時，未經複丈，乃有少數面積之出入）。A、B、C三部分合計為15000平方公尺，其1/3即為5000平方公尺，達於上訴人所受讓土地面積之2倍以上。可見A、C部分不在上訴人所受讓土地之範圍內。
（三）86年10月3日之協議書是86年11月及12月間之買賣契約書之延續：最高法院發回時，有指示上開買賣契約書與協議書有關延續之事。查吳淑娟等與上訴人之間會訂立86年10月3日之協議書之由來是85年9月15日吳淑娟等向被上訴人購買小北段1068地號內買賣契約書附圖所示斜線部分約5000平方公尺（註：當時未測量斜線部分之正確面積），之後，吳淑娟之婆婆黃金環將其向被上訴人所購買5000平方公尺土地內之600坪（1980平方公尺）於85年11月及12月間分做4次轉賣予上訴人三人，黃金環與上訴人間有訂立4件不動產買賣合約書，此600坪是該買賣合約書附圖所示藍色部分內之600坪，有原審二卷第10頁至第17頁之買賣合約書4件及附圖可稽，嗣黃金環、吳淑娟不能向被上訴人付清價金，尚欠價金50,000,000元，被上訴人不肯將土地持分移轉登記予吳淑娟、黃金環等，加上黃金環婆媳之間另有債務上之糾紛，吳淑娟、黃金環婆媳未將其轉賣予上訴人之持分600坪之土地移轉登記予上訴人，上訴人向刑事庭自訴黃金環、吳淑娟二人詐欺，黃金環、吳淑娟為要免除刑事責任，與上訴人訂立上開協議書，則為要解決她們之間買賣合約書附圖所示藍色部分土地內600坪買賣之糾紛而訂立86年10月3日之協議書，該協議書是85年間買賣合約書之延續，被上訴人與黃金環間買賣之土地是其合約書附圖藍色部分，則均在預定道路，在當時臺南市已打算要徵收道路之範圍內，有該合約書附圖及黃金環可證。
（四）86年10月3日協議書第3條所謂「697.9坪」均在現在之1068-1地號土地（現在已被徵收為道路地土地）內：
⒈解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。（17年上字第1118號判例）⒉86年10月3日協議書第3條有明文約定「甲方如未依履行其
向城永清兩合公司所購買土地中697.9坪之權利，無條件由乙方承買並負一切賠償責任」，則所謂「697.9坪」，係甲方即黃金環、吳淑娟向城永清兩合公司即被上訴人所購買土地中之697.9坪，並非指被上訴人出賣予黃金環土地之全部，該協議書文字已有明白表示。查吳淑娟、黃金環等向被上訴人所購買土地是86年9月15日吳淑娟與被上訴人所訂不動產買賣契約書斜線部分，本案發回後，經地政機關複丈結果，複丈成果圖所示A、B、C部分，此為雙方所不爭，但是上訴人向黃金環所購買土地是買賣合約書附圖藍色部分所示土地內之土地，協議書是買賣合約書之延續，上訴人因協議書受讓之697.9坪應係在買賣合約書藍色所示土地之內，此藍色所示土地是臺南市政府打算要徵收為道路之土地，則應指現在已被徵收之1068-1地號土地內複丈成果圖Ｂ部分之內，不在未徵收之1068地號、1068-2地號二筆土地之內。
（五）86年10月3日協議書第3條，甲方應將向城永清兩合公司所購買土地中之697.9坪權利無條件由乙方承受之約定無效：查吳淑娟、黃金環等向被上訴人購買5000平方公尺之日為85年9月15日，黃金環將合約書附圖藍色部分之售於上訴人三人之日期為85年11月及12月。被上訴人與吳淑娟訂立買賣修正契約書，解除被徵收為道路之1068-1地號內土地買賣之日為86年2月27日。吳淑娟、黃金環與上訴人訂立協議書，要將被徵收為道路之1068-1地號土地內697.9坪承買權讓與上訴人之日為86年10月13日。則吳淑娟、黃金環將被徵收土地1068-1地號土地內土地697.6坪承買權移轉予上訴人時，吳淑娟、黃金環間就該部分土地之買賣已解除，吳淑娟、黃金環就該部分之債權（對被上訴人請求移轉登記債權）已消滅，既消滅之債權，不得讓與（ 史尚寬 先生著債法總論677頁），吳淑娟、黃金環就該部分之約定，已屬「給付不能」，自約定之86年2月27日就自始無效，上訴人不得依據無效之該部分約定，對被上訴人行使權利。
（六）上訴人所謂其受讓697.9坪土地在1068地號與1068-2地號土地，不在1068-1地號土地內之主張不可採：查上訴人在原審及本案未經最高法院發回之前及向鈞院提出上94年2月2日之書狀之前，從未主張其由吳淑娟等受讓697.9坪均未在1068-1地號土地內，其以前在鈞院主張其受讓697.9坪在於複丈成果圖A、B、C三部分各部分內，甚至其也就B部分（被徵收為道路用地之部分）主張承買之權利，請求被上訴人應將向政府所領取該部分之土地徵收補償金交付上訴人。上訴人為要撤回有關Ｂ部分土地徵收金之請求而變更主張，出爾反爾，主張86年10月3日協議書第3條之
697.9坪未包括複丈成果圖Ｂ部分即1068-1地號土地內之土地，依最高法院17年上字第755號、18年上字第2512號、19年上字第2694號、20年上字第805號判例其主張不可採，其所舉證人陳建誠是上訴人乙○○○之女兒之男朋友，又與上訴人等共同投資不動產買賣之人。上訴人自87年間起訴，雙方纏訟5年從未主張其受讓之權利，未包括複丈成果圖所示B部分，甚至主張有包括B部分之權利，向被上訴人請求該部分之土地徵收補償金，今日突然改變主張，舉陳建誠為證人，要證明其所受讓697.9坪，未包括B部分即1068-1地號內之土地在內，陳建誠之證言難採信。
（七）關於86年2月27日之不動產買賣修正契約書部分：⒈查上開不動產買賣修正契約書有該契約書當事人吳淑娟與
被上訴人以及見證人吳俊儀律師之簽章。則確有該不動產買賣修正契約書存在，有吳淑娟、黃金環可作證，黃金環在原審也承認有訂立86年2月27日修正契約。被上訴人也有依該修正契約書第4條，將合計7,600萬元匯給吳淑娟，亦有被上訴人所提出電匯回條及匯款通知單可稽。
⒉又證人吳昭明於原審也證述：「86年9月訂立買賣契約，
有指定位置，而後土地被徵收，……第一次契約無效了，再另訂契約書，……是我弟吳俊儀律師出面的」又於93年10月13日鈞院證述：「……修正契約部分有履行」，可見修正契約是真正。
⒊被上訴人在原審所提出88年3月31日之民事準備書狀已有
說明訂立該修正契約書之原因與該修正契約書之內容，並有依修正契約所約定，自訂立修正契約翌日86年2月28日起到86年9月23日之間，有經由台北銀行、第一銀行將合計76,000,000元匯給吳淑娟在臺南市第十信用合作社、台灣中小企業銀行、第一銀行之帳戶內，並有附銀行之電匯回條匯款通知單，證明被上訴人確有依修正契約給付合計76,000,000元之事實。
⒋A、B、C各部土地原均屬於臺南市○○段○○○○○號土地，
該筆土地於85年12月30日由政府逕分割，成為1068號、1068之1號、1068之2號三筆土地，買賣雙方即知其中1068之1號土地即複丈成果圖B部分之土地是政府要徵收之土地。
被上訴人與吳淑娟乃於86年2月27日訂立不動產修正契約書，此事實，有訴外人黃金環及吳昭明在原審89年9月1日之左開證詞可稽。證人黃金環結證謂：「土地是我出面買的，由吳淑娟出面訂立契約，實際出資的人有很多人，我們買的土地有指定坐落的位置，供以後政府機關徵收，而後契約又有變更了，土地已有徵收了，且價金亦與被告（即被上訴人）及我們投資的股東結算清楚了，但因該契約有部分土地沒有被徵收，所以另外再訂定契約書，但多少錢，我已不清楚了」，又謂「第二次部分所訂之契約是86年2月27日的契約」證人吳昭明又結證：「被告公司負責人 吳蔡淑芬 是我太太，黃金環要買臺南市○○段○○○○號的土地來找我出面跟被告商討，於86年9月訂立買賣契約，有指定位置，而後這筆土地被政府徵收了，賣他的土地總共100,000,000元，而他只給公司50,000,000元，但還留有部分的土地，而後第一次契約書就無效了，再另訂立契約書，而如何訂立，我不清楚，由我弟弟吳俊儀律師出面的，訂約買賣的土地是黃金環出面，由吳淑娟代表，實際上買的有20人」則86年2月27日之不動產買賣修正契約書是真正，該不動產買賣修正契約書上亦有見證人吳俊儀律師簽名及蓋章。
⒌該買賣修正契約書並非出於虛偽之意思表示，上訴人若主
張該修正契約係虛偽之意思表示，應由其負舉證責任（最高法院48年度台上字第29號判例）。查上訴人未有證據可證明該修正契約係虛偽之意思表示。
⒍被上訴人與吳淑娟間有關複丈成果圖所示B部分之買賣，
因86年2月27日修正契約之訂定而解除，土地承買人吳淑娟自不得就該B部分再主張土地承買人之權利，上訴人是吳淑娟之後手，上訴人無由向被上訴人就該B部分主張承買人之權利（民法第299條參照）。次查被上訴人於85年9月15日將系爭之1068地號土地內5000平方公尺土地出賣予吳淑娟時，該土地已編定為公園用地，依當時之法令，該公園用地之移轉登記須繳納土地增值稅，依該買賣契約書第3條增值稅應由被上訴人城永清公司負擔繳納，但是，土地若被徵收時，被上訴人不必繳納土地增值稅，被上訴人將土地出賣予吳淑娟後，土地內附圖所示B部分始被政府徵收，被上訴人可領公告現值加四成之金額，同時可免繳土地增值稅。查被上訴人於85年9月15日將系爭土地每㎡20,000元之價格出賣予吳淑娟，該土地於86年7月之公告現值為每平方公尺約新台幣22,333元，買賣價金係公告現值之九成，同時被上訴人應負擔將近6成之土地增值稅，被上訴人實得金額為公告現值之4成左右而已，嗣後土地被徵收，被上訴人可領取公告現值加4成之金額，也不必負擔土地增值稅，在此情形之下，被上訴人認為將被徵收B部分之買賣解除，將該部分所收訂金及價金加倍還給吳淑娟對被上訴人比較有利，同時可能係黃金環、吳淑娟經濟已不佳，急需款項，被上訴人公司乃與吳淑娟訂立修正契約，就被徵收部分返還38,000,000元（訂金及價金）及支付違約金38,000,000元，合計給付76,000,000元予吳淑娟而解除於B部分土地之買賣。小北段1068地號土地內之原面積為34653.14㎡，上訴人就該筆土地之持分為1/3，被上訴人於85年9月15日將小北段1068地號買賣契約書附圖斜線所示約15000平方公尺內之5000平方公尺出賣予吳淑娟時，1068地號土地尚未分割為1068、1068之1、1068之2地號三筆土地，買賣雙方又未經測量，將斜線部分之面積視為約15000平方公尺，因被上訴人就土地之持分為1/3而已，買賣契約書乃寫「乙方（上訴人）就將斜線部分約15000平方公尺之持分1/3，實際5000平方公尺出賣予甲方（吳淑娟等20人），嗣1068地號土地於85年12月30日逕為分割為1068、1068之1、1068之2地號三筆土地，因吳淑娟及其婆婆黃金環以及上訴人均係購買預定道路地謀利之人，對臺南市內何處之土地，會被徵收，非常明瞭，請看黃金環與上訴人於1068地號土地尚未分割為1068、1068之1、1068之2三筆土地之前，於85年11月18日與上訴人所訂之不動產買賣合約書之附圖就已表明1068地號公園用地內黃色部分是於第一期之徵收地，藍色部分係第二期之徵收地，上訴人黃金環之土地買賣位置係在第二期之徵收地範圍內，則土地登記謄本雖記載1068-1地號於86年3月22日辦理徵收登記，惟於1068地號土地於85年12月30日逕分割為1068、1068之1、1068之2號三筆土地時，吳淑娟、黃金環及上訴人均已知悉1068之1地號土地會被徵收為道路地，政府為新闢道路要徵收土地之前，必先辦理土地複丈、土地分割及辦理徵收土地之公告、通知地主禁止移轉登記、算付徵收土地補償費及地上物補償金，然後始正式辦徵收土地之登記（土地法第227條、第231條），被上訴人與吳淑娟、黃金環訂立86年2月27日修正契約之前，臺南市政府已辦理徵收公告及已發放徵收金，被上訴人與吳淑娟訂立修正契約時，均已知悉1068之1地號土地已被徵收，買賣雙方乃於86年2月27日訂立修正契約，就有關1068之1地號部分之買賣解除。解除時又未經複丈買賣契約書附圖所示斜線部分在1068-1地號土地內之正確位置與面積，查1068之1地號土地之全部面積為9504.54平方公尺，雙方將買賣契約書附圖斜線所示部分在1068-1地號9504平方公尺內之面積視為5700平方公尺，其1/3為1900平方公尺，將1900平方公尺按每平方公尺20,000元計算價金為38,000,000元，加同金額之違約金，合計76,000,000元還給吳淑娟，因吳淑娟以前所付價金為50,000,000元，扣除已取回之價金38,000,000元，尚有12,000,000元之價金留存於被上訴人處，充做其他部分價金之一部分。依修正契約書第3條，吳淑娟就複丈成果圖Ｃ部分，則1068之2號4668.08平方公尺應有部分1/3，應按每平方公尺20,000元計算，給付價金，依修正契約第6條，應就複丈成果圖所示Ａ部分2983.82㎡持分1/3亦應按每平方公尺20,000元計算給付價金，A部分、C部分之面積合計為7651.9平方公尺，其持分1/3為2550.63平方公尺，價金為51,012,600元（20000×7651.9×1/3=51,012,600），扣除12,000,000元，吳淑娟應再付39,012,600元價金予被上訴人，始能取得複丈圖A部分之持分1/3與C部分之持分1/3。
⒎上訴人否認被上訴人與吳淑娟86年2月27日所訂買賣不動
產修正契約書之存在。假設該不動產修正契約書不存在，依據85年9月15日吳淑娟與被上訴人間之不動產買賣契約書，吳淑娟應付100,000,000元之價金，尚欠50,000,000元，吳淑娟或上訴人（吳淑娟之後手）要求被上訴人將土地登記與吳淑娟或上訴人，應同時付清尚未付之50,000,000元之價金予被上訴人。
⒏末者，上訴人之自訴案件係要追究黃金環之刑責，被上訴
人並非該自訴案件之當事人，法官未問之事，當事人或證人自不會陳述。上訴人不得以黃金環或證人吳昭明在該刑事案件未述及修正契約而推定修正契約是虛偽之物。
（八）上訴人之全部請求，非有理由：⒈85年9月15日之買賣契約書末後雖記載甲方吳淑娟，乙方
城永清兩合公司，惟該買賣契約書開頭有表明「承買人吳淑娟等20人稱為甲方，出賣人城永清兩合公司稱為乙方，
甲、乙雙方，因不動產買賣事宜訂立條件如左……」，86年2月27日之修正契約書開頭亦有表明「立契約書人承買人吳淑娟等20人簡稱為甲方，立契約書人出賣人城永清兩合公司簡稱為乙方，甲、乙雙方因不動產買賣事宜，前於85年9月15日曾訂不動產買賣契約書，茲因不動產部分土地被臺南市政府徵收，造成乙方不能履約，經雙方協議修正條款如左……」。同日，吳淑娟以外之其他19人，楊青峰、 潘豊嘉 、 黃森長 、王啟明、 鄭緣木 、 黃忠義 、陳王月蘭、 陳春福 、 楊連條 、 羅燕雪 、 何根裕 、 吳明泉 、黃金環、王惠香、 郭乃嘉 、 吳正昌 、 趙淑敏 、 羅英枝 、 黃玉霞 均有立委託契約書委託吳淑娟與被上訴人簽訂修正契約書，被上訴人亦認為買賣契約書之土地承買人甲方為吳淑娟等20人而訂立該買賣契約書，買賣契約書之當事人甲方應為吳淑娟等20人，吳淑娟、黃金環二人不過係承買人中之二人而已，吳淑娟、黃金環二人無權將697.9坪土地之權利全部移轉予上訴人。
⒉又依86年10月3日協議書，被上訴人三人是權利之共同受
讓人，並未約定上訴人三人受讓之持分不同，協議書並未記載上訴人三人各人之投資比例若干，更未約定吳淑娟、黃金環應按上訴人就土地所為投資比例，將697.9坪土地移轉登記予上訴人三人，上訴人三人各人出資之比例若干是其內部之事，被上訴人不知上訴人三人間之投資比例若干，上訴人又無證據可證明其三人間之投資比例若干，假設其各人出資之比例不同，也是屬於上訴人三人間內部之事，與協議書無關，上訴人以其各人出資比例不同為理由，各向被上訴人請求不同持分之移轉登記，依法無據。
⒊按民事判決之效力，不及於第三人，吳淑娟非本件民事判
決之當事人，不受本案判決之拘束，上訴人並非協議書之當事人，未參與被上訴人與吳淑娟間土地承買人權利之移轉。買賣是雙務契約，系爭土地尚為被上訴人所有，吳淑娟未付清土地價金之前，被上訴人可主張同時履行抗辯權，拒絕將土地登記予吳淑娟，上訴人由黃金環、吳淑娟受讓697.9坪土地之買賣權利時，被上訴人自得將可對抗吳淑娟、黃金環之事由對抗上訴人，現在要求土地移轉登記之人為上訴人，並非吳淑娟，被上訴人得要求上訴人應向被上訴人付清價金，上訴人卻將買賣之雙務分開，要求土地之移轉登記，不負付清價金之義務，以第三人吳淑娟付清價金時，被上訴人應將土地移轉登記予上訴人，其請求非有理由。兩造之間若有買賣關係，應付清價金者為上訴人，並非吳淑娟，兩造之間若無買賣關係，上訴人不得請求被上訴人應將土地移轉登記予上訴人。因被上訴人非協議書之當事人，吳淑娟與上訴人間之權利義務，與被上訴人無關，上訴人將給付價金之責任推給案外人吳淑娟，一味向被上訴人要求土地之移轉登記，非有理由。
⒋另按債權移轉時，債務人可得以對抗讓與人之事由對抗受
讓人，民法第299條定有明文。上訴人及黃金環係專門以廉價（通常為公告現值）購買預定道路地賺錢牟利，上訴人與黃金環曾因購買預定道路用地資金之來往而發生糾紛，上訴人曾經自訴黃金環詐欺，黃金環在該自訴案件一再陳述，其向被上訴人購買土地價金100,000,000元，僅付50,000,000元，尚欠50,000,000元，則價金尚未付清。次查，被上訴人86年2月27日之買賣修正契約書內容，與原買賣契約書對照，亦可看出原買賣契約價金為100,000,000元，土地承買人吳淑娟僅付50,000,000元，50,000,000元尚未付清，價金未付清以前，被上訴人得拒絕將土地登記予吳淑娟或上訴人。則假設被上訴人應將土地或土地持分登記予上訴人，被上訴人要提出同時履行抗辯權，請上訴人應付清未付清之價金。
⒌被上訴人與吳淑娟等間買賣價金100,000,000元，吳淑娟
僅付其中50,000,000元，上訴人自訴黃金環、吳淑娟詐欺，吳淑娟於86年12月9日（本案民事案件尚未繫屬之前）在原審刑事庭審理中供稱：「（問：為何未移轉？）因我們向城永清（公司）買此土地，約定87年2月15日移轉，然我們和自訴人（即上訴人等）約定86年3月15日移轉，也因為我們未付清城永清（公司）部分價金，所以他們不移轉。」等語；訴外人黃金環先於87年7月2日在鈞院刑事庭審理中供稱：「（問：為何系爭土地到後來無法移轉登記給自訴人（即上訴人等）？）保證支票尚未到期，乙○○○就用系爭保證支票查封我另一筆要賣給日本人的土地，以致我拿不到日本人的土地價金75,000,000元，由於未拿到75,000,000元，所以無法給付城永清公司小北段1068號土地尾款50,000,000元，城永清（公司）就不肯將1068號土地過戶給我，我當然無法將土地移轉登記給自訴人。」等語，則吳淑娟所付價金為50,000,000元而已，嗣因訂正修正契約，被上訴人將被徵收為道路B部分之買賣解除，返還價金38,000,000元，若將A、C部分之持分1/3按每平方公尺20,000元計算，扣除尚留在被上訴人處之12,000,000元，吳淑娟尚未付之金額為如上述之39,012,600元，並非1,012,600元（註：被上訴人匯給吳淑娟76,000,000元中之38,000,000元係違約金）。
三、證據：除援用原審（及發回前本院前審）提出者外，補提85年9月15日之不動產買賣契約書影本一份、城永清兩合公司之變更登記表正本一份、土地複丈成果圖一張、不動產合約書影本四件、黃金環之辯護律師之辯護狀影本一份、86年10月3日之協議書影本一份、約定書影本一件、臺南郵局第3932號存證信函影本、最高法院67年台上字第1406號判例影本一份、史尚寬著債權總論第677頁影本一份，並請求訊問吳淑娟、吳俊儀、吳昭明、黃金環另請求上訴人提出伊與黃金環所定之買賣契約書四件及協議書、向臺南市稅捐稽徵處函查坐落臺南市○區○○段○○○○號土地（公園用地）之土地共有人城永清兩合公司於85年間將其應有部分出賣與他人，城永清兩合公司若於85年貨86年要辦理買賣移轉登記時，按當時之法令，是否要繳納土地增值稅？依當時之法令，城永清兩合公司就㎡要繳納若干土地增值稅？上開土地，被政府徵收時，是否要繳納土地增值稅？
丙、本院依職權向臺灣臺南地方法院檢察署函調86年度自字第466號（函本院87年度上易字第1262號）詐欺案卷；函請臺南市地政事務所派員勘驗測量坐落臺南市○○段○○○○號土地位置；向臺南市政府函查台南市○○段○○○○○號，經部分徵收，（分割成同段1068-1、1068-2）其徵收補償費係由何人領取？金額若干？及上訴人聲請登記之應有部分應為若干；另依聲請向臺南市稅捐稽徵處函查坐落臺南市○區○○段○○○○○號土地（公園用地）之土地共有人城永清兩合公司於85年間將其應有部分出賣予他人，城永清兩合公司若於85年或86年要辦理買賣移轉登記時，按當時之法令，是否要繳納土地增值稅？依當時之法令，城永清就每平方公尺要繳納若干土地增稅？而上開土地，被政府徵收時，是否要繳納土地增值稅？理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人（原審被告）城永清兩合公司之原法定代理人吳蔡淑芬已卸任，由吳美瑩繼任；並由被上訴人具狀聲明承受訴訟，有其所提出之聲明承受訴訟狀及公司變更登記表書各一份在卷可參（本審卷），經核與前開規定相符，應准其承受訴訟；合先敘明。
二、又按當事人在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款之情形者，不在此限，同法第446條第1項定有明文。本件上訴人於起訴時主張被上訴人應將其所有台南市○○段○○○○號，地目養，面積2916.7平方公尺辦理所有權移轉登記予上訴人乙○○○、將1250平方公尺辦理所有權移轉登記予上訴人丙○○、將833.3平方公尺辦理所有權移轉登記予上訴人甲○○○。
原審（卷2頁反面）嗣於87年12月10日更正為被上訴人應將其所有臺南市○○段○○○○號，地目養，面積20480平方公尺應有部份24分之8中之應有部份20480分之2917辦理所有權移轉登記予上訴人乙○○○、20480分之1250辦理所有權移轉登記予上訴人丙○○、20480分之833辦理所有權移轉登記予上訴人甲○○○（原審卷94頁反面）。93年4月14日將聲明減縮為，被上訴人應將坐落臺南市○○段○○○○○號，地目養，面積20480.56平方公尺，所有權範圍應有部分00000000分之0000000移轉登記予上訴人乙○○○、所有權範圍應有部分00000000分之576775移轉登記予上訴人丙○○所有、所有權範圍應有部分00000000分之384517移轉登記予上訴人甲○○○所有（本審一卷）。93年6月2日另具狀將聲明減縮為，請求被上訴人應將坐落臺南市○○段○○○○○號（面積20480.56平方公尺），其中之複丈成果圖編號Ａ部分（面積2983.82平方公尺）之所有權範圍應有部分00000000分之0000000移轉登記予上訴人乙○○○所有、所有權範圍應有部分00000000分之761343移轉登記予上訴人丙○○所有、所有權範圍應有部分00000000分之507562移轉登記予上訴人甲○○○所有；被上訴人應將坐落臺南市○○段○○○○○○○號（面積9501.50平方公尺），其中之複丈成果圖編號B部分（面積7348.10平方公尺）之徵收補償費，按所有權範圍應有部份比例，1
980.0000分之0000000交付予上訴人乙○○○、00000000分之507562交付予上訴人甲○○○；被上訴人應將坐落臺南市○○段○○○○○○○號（面積4668.08平方公尺），即複丈成果圖編號C部份之所有權範圍應有部分00000000分之0000000移轉登記予上訴人乙○○○、所有權範圍應有部分00000000分之761343移轉登記予上訴人丙○○、所有權範圍應有部分00000000分之507562移轉登記予上訴人甲○○○所有（本審一卷）。於94年2月2日具狀擴張其聲明，請求被上訴人應將坐落臺南市○○段○○○○號土地，地目養，面積20480.56平方公尺，所有權範圍應有部分0000000分之134580移轉登記給上訴人乙○○○、所有權範圍應有部分0000000分之57678移轉登記給上訴人丙○○、所有權範圍應有部分0000000分之38452移轉登記給上訴人甲○○○；被上訴人應將坐落臺南市○○段○○○○○○號土地，地目養，面積4668.08平方公尺，所有權範圍應有部分0000000分之134580移轉登記給上訴人乙○○○、所有權範圍應有部分0000000分之57678移轉給上訴人丙○○、所有權範圍應有部分0000000分之38452移轉登記給上訴人甲○○○（本審二卷）。於94年5月3日具狀補充聲明，如認訴外人吳淑娟尚欠被上訴人尾款未付，請求判決在上訴人給付被上訴人1,012,600元後，被上訴人應將坐落臺南市○○段1068、1068-2號土地之所有權範圍應有部分0000000分之134580移轉登記給上訴人乙○○○、所有權範圍應有部分0000000分之57678移轉登記給上訴人丙○○、所有權範圍應有部分0000000分之38452移轉登記給上訴人甲○○○（本審二卷）。嗣發現應有部分之計算有誤，於94年9月16日具狀就請求應有部分之移轉登記更正聲明為：①被上訴人應將座落台南市○○段○○○○號土地，地目養，面積20480.56平方公尺，所有權範圍應有部分100000分之2562移轉登記給上訴人乙○○○、所有權範圍應有部分100000分之1098移轉登記給上訴人丙○○、所有權範圍應有部分100000分之732移轉登記給上訴人甲○○○。②被上訴人應將座落台南市○○段1068之2號土地，地目養，面積4668.08平方公尺，所有權範圍應有部分100000分之17588移轉登記給上訴人乙○○○、所有權範圍應有部分100000分之7537移轉登記給上訴人丙○○、所有權範圍應有部分100000分之5025移轉登記給上訴人甲○○○。然此屬擴張或減縮應受判決事項之聲明之聲明且其請求權基礎事實同一，核與民事訴訟法第255條第1項第3款、第2款規定，尚無不合，應予准許，被上訴人辯稱此為為訴之追加不予同意為不可採。又本件上訴人於本院追加請求被上訴人按上訴人之所有權範圍應有部份比例，交付其所受領之徵收補償費，嗣後具狀撤回，是此部份，本院不予審酌，合先敘明。
三、上訴人（即附帶被上訴人）主張：被上訴人（即附帶上訴人）城永清兩合公司於85年9月15日將其所有坐落（如附圖三所示）臺南市○區○○段○○○○○號，地目養，面積20480.56平方公尺土地之應有部分24分之8即6826.85平方公尺中之5000平方公尺，以100,000,000元出售予訴外人吳淑娟，並收取定金2,000,000元及第一次價金48,000,000元，復約定於86年6月30日將辦理所有權移轉登記所需文件交付承買人吳淑娟，同時由承買人吳淑娟給付尾款50,000,000元。嗣後雙方未辦所有權移轉登記，而訴外人吳淑娟則將前揭購買土地中（上訴人於本院更正為買賣合約書附圖上1068號土地左下三角形部分內（如附圖二所示），即分割後之1068-2地號土地內）之600坪以每坪110,000元出售予上訴人等三人，因未能履約，乃於86年10月3日由吳淑娟、黃金環與上訴人等訂立協議書，約定吳淑娟於87年3月15日以前，將系爭土地697.9坪辦理所有權移轉登記予上訴人等，如未依約履行則將其向被上訴人購買系爭土地之承買權讓與上訴人等。屆期訴外人吳淑娟並未依協議書履行，則依該協議書第3條約定其與被上訴人所訂買賣契約之權利讓與上訴人等，上訴人等乃於87年9月18日以臺南郵局第3932號存證信函催告被上訴人於文到七日內備妥所有權移轉登記文件交予上訴人等以辦理所有權移轉登記，詎被上訴人迄不辦理。上訴人等向訴外人吳淑娟購買系爭土地之出資比例為①上訴人乙0000000分之38
50、②上訴人丙○○6600分之1650、③上訴人甲0000000分之1100，依此比例，被上訴人應將出賣之5000平方公尺①移轉2917平方公尺予上訴人乙○○○，②移轉1250平方公尺予上訴人丙○○，③移轉833平方公尺予上訴人甲○○○。為此，依受讓訴外人吳淑娟與被上訴人間所訂買賣契約請求移轉系爭土地所有權登記之權利，求為命被上訴人將上開1068號土地，地目養，面積20480.56平方公尺，所有權範圍應有部分100000分之2562移轉登記給上訴人乙○○○、所有權範圍應有部分100000分之1098移轉登記給上訴人丙○○、所有權範圍應有部分100000分之732移轉登記給上訴人甲○○○。並將上開1068之2號土地，地目養，面積4668.08平方公尺，所有權範圍應有部分100000分之17588移轉登記給上訴人乙○○○、所有權範圍應有部分100000分之7537移轉登記給上訴人丙○○、所有權範圍應有部分100000分之5025移轉登記給上訴人甲○○○。如吳淑娟對於被上訴人確實尚有給付買賣價金債務，因其中1068之1地號土地已被徵收，已屬給付不能，應減少價金，上訴人願意承擔該筆債務，被上訴人亦已同意上訴人承擔上開債務，故請直接判決：在上訴人給付被上訴人1,012,600元後，被上訴人應將系爭土地上開應有部分移轉登記給上訴人乙○○○、丙○○、甲○○○等語。（原審判命被上訴人於第三人吳淑娟給付50,000,000元後，應將坐落臺南市○○段○○○○○號，地目養，面積2048
0.56平方公尺，所有權範圍應有部分00000000分之0000000，移轉登記為上訴人乙○○○所有；所有權範圍應有部分00000000分之576775，移轉登記為上訴人丙○○所有；所有權範圍應有部分00000000分之384517，移轉登記為上訴人甲○○○所有；而駁回上訴人其餘之訴；上訴人等就原審命第三人吳淑娟應為對待給付部分聲明不服，被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴聲明不服）。
四、被上訴人（即附帶上訴人）則以：訴外人吳淑娟等人與被上訴人間土地買賣之標的係依其買賣契約附圖所示之斜線部分（如附圖三所示）之3分之1，訴外人吳淑娟僅係向被上訴人共同承買土地之20人其中之1，無權將買賣權利移轉予上訴人等；又原臺南市○○段○○○○○號土地因重測而於85年12月30日分割成1068、1068之1、1068之2地號等三筆，其中之1068之1地號土地為都市○○道路地，已經臺南市政府於86年3月19日徵收，而該1068之1地號土地適位於被上訴人所出賣之斜線部分中，即被上訴人出賣之「約15000平方公尺中，被上訴人之持分3分之1，即實際面積約5000平方公尺」土地，一大部分成為給付不能，已不可能移轉登記予承買人，被上訴人乃於86年2月27日與承買人訂立修正契約，約定被徵收部分不予出賣，就徵收剩餘部分即1068之2地號部分被上訴人之持分3分之1，同意以每平方公尺20,000元出賣。被上訴人與吳淑娟間土地買賣契約既經修改，依修改結果，上訴人等所要求移轉者並非被上訴人出賣予吳淑娟等之土地，被上訴人並無義務移轉系爭土地所有權予上訴人等；況原買賣契約已經修改而不復存在，而上訴人等對於訴外人吳淑娟有支付100,000,000元予被上訴人仍未盡其舉證責任，是以上訴人等移轉登記之請求並無理由，惟同意上訴人為債務承擔，如上訴人給付未付清尾款，被上訴人願意移轉登記，但其尾款之數額應係被上訴人狀紙所計算者等語，資為抗辯。
五、查被上訴人與訴外人吳淑娟訂立如附圖三所示之買賣契約實際上之買受人為訴外人黃金環，而由訴外人吳淑娟出面訂立契約，嗣訴外人黃金環以其名義分別與上訴人訂立系爭土地之買賣契約，訂立契約之人或為訴外人吳淑娟或為訴外人黃金環，惟實際上買、賣之主體均為訴外人黃金環，故無買、賣之主體不符之情形，應先予敘明。本件上訴人主張被上訴人與訴外人吳淑娟間於85年9月15日將其所有臺南市○區○○段○○○○號，地目養，面積20480.56平方公尺土地之應有部份24分之8即6826.85平方公尺中之5000平方公尺，以100,000,000元出售予訴外人吳淑娟，並收取定金2,000,000元及第一次價金48,000,000元，復約定於86年6月30日被上訴人將辦理所有權移轉登記所需文件交付承買人吳淑娟，同時由承買人吳淑娟給付尾款50,000,000元。嗣後雙方未辦所有權移轉登記。於85年12月30日，1068地號之土地分割為1068、1068之1、1068之2三筆土地，而吳淑娟於86年11月18日及12月16日將其中之600坪以每坪110,000元出售與上訴人三人，因吳淑娟未能履約，而於86年10月13日訴外人吳淑娟、黃金環與上訴人訂立協議書約定於87年3月15日以前將系爭土地中向被上訴人購買之697.9坪，辦理所有權移轉登記予上訴人等三人，如未依約履行則將其向被上訴人購買系爭土地之承買權讓與上訴人三人，業據上訴人 陳明 在卷，並提出被上訴人與吳淑娟於85年9月15日書立之不動產買賣契約書（原審一卷10頁）及上訴人與黃金環、吳淑娟所簽定之不動產買賣合約書四件（本審二卷161至167頁）及於86年10月3日書立之協議書為證（見原審一卷7至9頁），應堪信為真實。惟上訴人等主張渠等向訴外人吳淑娟購買之系爭土地應在同所1068之1號土地徵收後，同所1068地號與同所1068-2地號土地內，非已被徵收之同所1068之1號土地內；訴外人吳淑娟就伊向被上訴人所購買之土地並已付清被上訴人價款，又將伊對被上訴人就其所購買之土地移轉登記請求權讓與上訴人等，被上訴人自應將該筆土地之應有部分按上訴人等之出資比例移轉應有部份之所有權登記等情，已為被上訴人所否認，並以前揭各詞置辯。是本件應予審酌者乃：
⒈訴外人吳淑娟與被上訴人訂立之土地買賣契約究係成立於
訴外人吳淑娟與被上訴人間，抑係成立於訴外人吳淑娟等20人與被上訴人間？⒉訴外人吳淑娟應給付予被上訴人之買賣價金是否已全部付
清？⒊訴外人吳淑娟得否將其向被上訴人購買之部分土地轉賣予
上訴人？⒋被上訴人與訴外人吳淑娟於86年6月27日訂立之不動產買
賣修正契約書是否真實？⒌訴人向訴外人黃金環所買受之特定部分土地是否已被徵收
而無法給付？⒍被上訴人應負土地所有權移轉義務（應有部分），被上訴
人已同意上訴人就訴外人吳淑娟給付價金不足部分為債務承擔，其金額若干？經查：
（一）上訴人於原審提出由訴外人吳淑娟與被上訴人公司於85年9月15日簽訂之不動產買賣契約書（見原審一卷第10頁）與被上訴人於原審提出之該公司於同日與訴外人吳淑娟簽訂之不動產買賣契約書（見原審一卷第71頁、第123頁；二卷第83頁）之開頭固均載有：「立契約書人承買人『吳淑娟等20人』稱為甲方……」之語，惟契約書末「立契約書人欄」甲方之下則僅簽蓋「吳淑娟」之名章，而吳淑娟又未於該契約書上表明代理其他19人簽約之意旨，已難認被上訴人係與「吳淑娟等20人」簽訂該不動產買賣契約書而與「吳淑娟等20人」同為買賣系爭土地之交易主體，則被上訴人抗辯訴外人吳淑娟代理20人之承買人與該公司訂立上開不動產買賣契約書，吳淑娟僅係買受人之一云云，已非有據。再者，依被上訴人於原審提出訴外人吳淑娟等20人於85年9月1日所立之合夥投資購買土地協議書（見原審一卷第125頁），固足認訴外人吳淑娟僅為20人合夥投資人之一，但依該協議書所載：「立協議書人吳淑娟等20人（詳如後列附表），茲因合資向城永清兩合公司購買臺南市○區○○段○○○○號土地，因合夥投資購買土地人數甚多，因此全體投資人同意由吳淑娟代表具名與城永清兩合公司簽訂不動產買賣契約書，但必須於不動產買賣契約書上書明購買土地之全部人數……」之內容，顯見被上訴人與訴外人吳淑娟訂立之上開不動產買賣契約書開頭所載：「立契約書人承買人『吳淑娟等20人』稱為甲方……」之語，僅在將該合夥投資之20人就合夥投資購買土地協議書所約定之內容表現於由訴外人吳淑娟出名與被上訴人簽訂之不動產買賣契約書，況且，該合夥投資購買土地協議書並未作為訴外人吳淑娟與被上訴人訂立該不動產買賣契約書之附件，則依該不動產買賣契約書簽約之外觀，其簽約之交易主體除訴外人吳淑娟外，尚無法經由該買賣契約文義確定交易主體包括上開合夥投資購買土地協議書上除訴外人吳淑娟以外之19人，要難認該合夥投資之20人俱為與被上訴人簽訂該不動產買賣契約書之交易主體，足見與被上訴人簽訂該不動產買賣契約書承買系爭土地者僅係出名之訴外人吳淑娟而已，既難認吳淑娟以外之19人合夥投資人同為系爭不動產買賣契約書之買受人，亦難認該不動產買賣契約書係訴外人吳淑娟代理其餘19人合夥投資人與被上訴人簽訂，則訴外人吳淑娟以外之其餘19人合夥投資人，應僅為訴外人吳淑娟出名購買系爭土地之隱名合夥人，對交易相對人或第三人而言，仍應以訴外人吳淑娟為向被上訴人購買系爭土地之承買人，則訴外人吳淑娟自非不得處分系爭土地買賣契約之買受人權利，因之，被上訴人抗辯訴外人吳淑娟僅係買受人之一而已，無權將買賣之權利移轉予上訴人云云，自無可取。至被上訴人於原審提出由其餘19人合夥投資人於86年2月27日出具之委託契約書（見原審一卷第73至91頁）雖載有：「本人於民國『85.9.15』曾委託吳淑娟小姐『代理』本人與城永清兩合公司簽訂坐落臺南市○○段○○○○○號面積1.417258公頃持分3分之1土地買賣契約書……」等語，惟既與渠等先前於85年9月1日所立合夥投資購買土地協議書所載之「全體投資人同意由吳淑娟『代表具名』與城永清兩合公司簽訂不動產買賣契約書」不符，且該委託契約書旨在「委託吳淑娟小姐代理本人與出賣人城永清兩合公司於民國『86.2.27』簽署上開『不動產買賣修正契約書』」，自不能以其餘19人合夥投資人事後另有委託目的而書立之該委託契約書載有「代理」字眼，遽認訴外人吳淑娟於85年9月15日與被上訴人訂立之前揭不動產買賣契約書係「代理」其餘19人合夥投資人簽訂，而推翻僅訴外人吳淑娟係該不動產買賣契約書買受人之簽約主體之事實；由此益足認被上訴人抗辯訴外人吳淑娟僅係「代理」承買人與該公司訂立該不動產買賣契約書之一人乙節，並無可信。
（二）訴外人吳淑娟是否已付清價金予被上訴人？
①、上訴人與訴外人吳淑娟、黃金環簽立之前開《協議書》第
一條雖載有：「……甲方（即吳淑娟、黃金環）以吳淑娟名義向城永清兩合公司購買5000平方公尺並已付清價金新台幣100,000,000元予城永清兩合公司……」（見原審一卷第7頁），然上訴人等前因本件系爭土地買賣糾紛自訴黃金環、吳淑娟涉嫌詐欺刑事案件中，訴外人吳淑娟於86年12月9日在原審理中供稱：「（問：為何未移轉？）因我們向城永清（公司）買此土地，約定87年2月15日移轉，然我們和自訴人（即上訴人等）約定86年3月15日移轉，也因為我們未付清城永清（公司）部分價金，所以他們不移轉。」等語（見原審86年度自字第466號刑事卷第一宗第72頁）；訴外人黃金環先於87年7月2日在本院刑事庭審理中供稱：「（問：為何系爭土地到後來無法移轉登記給自訴人【即上訴人等】？）保證支票尚未到期，乙○○○就用系爭保證支票查封我另一筆要賣給日本人的土地，以致我拿不到日本人的土地價金75,000,000元，由於未拿到75,000,000元，所以無法給付城永清公司小北段1068號土地尾款50,000,000元，城永清（公司）就不肯將1068號土地過戶給我，我當然無法將土地移轉登記給自訴人。」等語（見本院87年度上易字第1262號刑事卷第34頁）；又上訴人於原審提出向被上訴人所發臺南郵局第3932號存證信函（影本）亦載明願付清尾款50,000,000元，足認訴外人吳淑娟與被上訴人就系爭土地訂立不動產買賣契約書，尚有尾款50,000,000元未付清（見原審一卷第5至6頁）；至訴外人黃金環於原審雖證稱：「該地是我以吳淑娟名義買的，金額我已不清楚了」等語（見原審二卷第107頁），並不足認訴外人吳淑娟已付清50,000,000元之尾款，則上訴人徒以黃金環於原審所為上開證述，遽謂黃金環並未謂有50,000,000元未付之情事，進而主張該價金尾款已付清云云，自非可取。
②、被上訴人於函覆上訴人之臺北圓環郵局第1326號存證信函
（見原審一卷第29頁），雖未載訴外人吳淑娟尾款未付清之情事，要難因此即推認訴外人吳淑娟已付清尾款；再者，被上訴人於原審之答辯狀中列出86年7月28日以前及以後關於匯款76,000,000元之情節，亦僅能證明其間匯款之情形，參以證人黃金環於原審證稱與被上訴人公司交易好幾筆土地，金額都是幾億元等情（見原審二卷第107頁），即不足以資證明訴外人吳淑娟已付清系爭土地買賣之尾款50,000,000元；上訴人並未能再舉出訴外人吳淑娟已付清尾款50,000,000元之其他具體佐證，徒以上開各情主張訴外人吳淑娟已向被上訴人公司付清全部價金云云，不足為採。
（三）訴外人吳淑娟得否將其向被上訴人購買之部分土地轉賣予上訴人：
被上訴人抗辯買賣雙務契約，買賣單方非經他方同意，不得將債權移轉，且伊公司不同意吳淑娟將與伊公司訂立之系爭土地買賣契約之債權移轉債權，則上訴人對被上訴人並無債權云云。經查：
⒈依上訴人等與訴外人吳淑娟、黃金環於86年10月3日所簽立
之協議書第1條約定：「臺南市○○段○○○○號土地面積2048
0.56平方公尺至今並未設定任何他項權利，甲方（即吳淑娟、黃金環）以吳淑娟名義向城永清兩合公司購買5000平方公尺並已付價金新台幣100,000,000元予城永清兩合公司，有附件之買賣契約書可稽。甲方承諾於87年3月15日以前負責將該土地697.9坪（土地價格以公告現值每平方公尺22,333元加四成計算，60,000,000元所購之坪數）辦理所有權移轉登記予乙方（乙方乙○○○、丙○○、甲○○○三人得指定登記名義人）；乙方不必再支付價金予甲方但移轉登記之增值稅由乙方負擔。」，第2條約定：「甲方應於87年3月5日以前將辦理土地所有權移轉登記所需全部文件交付乙方辦理登記。」；第3條又約定：「甲方如未依約履行則其向城永清兩合公司所購買土地中697.9坪之權利無條件由乙方承受並負一切賠償責任，乙方並有權拍賣設定抵押權之土地為賠償。」等語，而訴外人吳淑娟嗣後並未依約於87年3月15日將約定移轉之土地權利移轉登記予上訴人等情，亦為兩造所不爭；則依該協議書約定之本旨，應認訴外人吳淑娟應將向被上訴人所購買系爭土地中之697.9坪之權利讓與上訴人。則被上訴人於原審初雖否認訴外人吳淑娟等將有關系爭土地之債權移轉予上訴人云云（見原審一卷第65頁反面），自無可取。
⒉按債權人除依債權之性質或當事人之特約不得讓與，或債
權禁止扣押者外，得將債權讓與於第三人，為民法第294條第1項所明定；又雙務契約之雙方當事人間，固互負有對價關係之債務，惟其債權性質上並非不許讓與，故其相對之債權不妨由當事人之一方移轉於第三人，此際受讓人並未同時承擔依雙務契約所發生之債務，更未承受讓與人基於雙務契約之法律上地位。受讓人所受讓者，僅為基於雙務契約所生之債權，故相對人對於受讓人仍得基於雙務契約，主張同時履行抗辯權，亦即依民法第299條第1項規定得以對抗讓與人之事由對抗受讓人【 孫森焱 （新版民法債編總論）下冊，第945頁，90年10月修訂版參照】；查上訴人等與訴外人吳淑娟、黃金環上開協議書第3條之約定內容，既認訴外人吳淑娟應將向被上訴人所購買系爭土地中之697.9坪之權利讓與上訴人，則上訴人等受讓自訴外人吳淑娟、黃金環者，應僅係吳淑娟向被上訴人購買而得以請求之系爭土地中之697.9坪之權利，準此，上訴人等應僅係受讓訴外人吳淑娟與被上訴人間就系爭土地買賣雙務契約中之債權，並無同時承受雙務契約之債務，自非契約承擔，揆諸上開說明，自無不合；又「債權之讓與，依民法第297條第1項之規定，雖須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力」（最高法院42年台上字第626號判例參照）。則被上訴人抗辯買賣雙務契約，買賣單方非經他方同意，不得將債權移轉，且伊公司亦不同意吳淑娟將與伊公司訂立之系爭土地買賣契約之債權移轉予上訴人云云（見原審一卷第65頁反面），即非可採。再者，依上訴人於原審提出之臺南郵局第3932號存證信函及收件回執（見原審一卷第5至6頁），足認上訴人已踐行民法第297條第1項通知之程序，故難謂不生債權移轉之效力。
（四）被上訴人與訴外人吳淑娟於86年6月27日訂立之不動產買賣修正契約書是否真實？
①、上訴人與訴外人吳淑娟、黃金環簽立之前開《協議書》第
一條雖載有：「……甲方（即吳淑娟、黃金環）以吳淑娟名義向城永清兩合公司購買5000平方公尺並已付清價金新台幣100,000,000元予城永清兩合公司……」（見原審一卷第7頁），然上訴人等前因本件系爭土地買賣糾紛自訴黃金環、吳淑娟涉嫌詐欺刑事案件中，訴外人吳淑娟於86年12月9日在原審理中供稱：「（問：為何未移轉？）因我們向城永清（公司）買此土地，約定87年2月15日移轉，然我們和自訴人（即上訴人等）約定86年3月15日移轉，也因為我們未付清城永清（公司）部分價金，所以他們不移轉。」等語（見原審86年度自字第466號刑事卷第一宗第72頁）；訴外人黃金環先於87年7月2日在本院刑事庭審理中供稱：「（問：為何系爭土地到後來無法移轉登記給自訴人【即上訴人等】？）保證支票尚未到期，乙○○○就用系爭保證支票查封我另一筆要賣給日本人的土地，以致我拿不到日本人的土地價金75,000,000元，由於未拿到750,000,000萬元，所以無法給付城永清公司小北段1068號土地尾款50,000,000元，城永清（公司）就不肯將1068號土地過戶給我，我當然無法將土地移轉登記給自訴人。」等語（見本院87年度上易字第1262號刑事卷第34頁）；繼於87年10月8日在本院刑事庭審理中又供稱：「（問：妳辯稱妳確實有向城永清公司買系爭土地，也有給付部分土地價款，後來為何無法付清全部價款？）因為日本人向我買的土地被自訴人查封了，日本人不願再匯錢給我」、「（問：到目前為止，已付給城永清公司多少土地價款？）50,000,000元。」、「（問【黃金環、吳淑娟】：妳們與城永清公司間之土地買賣契約，還有效嗎？）還有效，只要我們付清尾款，城永清公司還是會將土地過戶給我們。」等語（見本院同上刑案卷第130至131頁）；且訴外人黃金環之選任辯護人郭俊廷律師於刑事辯護狀略謂：「……三、按被告黃金環信託被告吳淑娟為名義向城永清兩合公司購買系爭小北段1068號，面積5000平方公尺，約定86年6月30日付款新台幣50,000,000元即可同日辦理土地所有權過戶，被告黃金環原計劃將後述85年6月21日出賣系爭1065及1065之1土地；總價645,750,000元予積水建設公司所應得尾款付清，上述應付系爭地之買受價金尾款俾取得土地所有權，但因自訴人違約在先，提前使用被告黃金環交付之保證支票，查封上述兩筆土地致被告黃金環信用盡失而違約，未能取得尾款付清應付城永清兩合公司價金尾款，因而才尚未取得所買土地及移轉自訴人，……」等語（見原審86年度自字第466號刑事卷第一宗第116頁）；訴外人黃金環、吳淑娟之選任辯護人吳俊儀律師提出刑事辯護意旨狀亦謂：「……。嗣因自訴人不遵守上開契約之規定，擅自違約提前使用上訴人黃金環所交付之保證支票，並查封被告預定出售給積水建設公司之土地，積水建設公司因而拒絕付清尾款，不僅造成被告黃金環因未能取得積水建設公司應付之尾款，致不能給付購買城永清兩合公司土地之尾款，導致城永清兩合公司拒絕將系爭之土地辦理過戶，並且因自訴人之違約查封土地，使被告黃金環之債信盡失，因此被告黃金環無法將土地過戶給自訴人，……」等語（見本院同上刑案卷第201頁反面）；該案證人吳昭明於87年5月18日在原審審理中亦證稱：「（問：
不動產買賣契約書為你與黃金環所訂定？）對，買受人為黃金環來買，是他媳婦吳淑娟來簽約，黃金環訂約時付了2,000,000訂金，之後又再付，連之前一共付了50,000,000元，迄今仍未過戶因他尾款未付（尚欠50,000,000元）。」等語（見原審86年度自字第466號刑事卷第二宗第48頁），有本院依職權調取原審86年度自字第466號（函本院87年度上易字第1262號）黃金環等詐欺刑案全卷查閱無訛。
②、基上各情，訴外人黃金環、吳淑娟及其選任辯護人和該案
證人吳昭明自86年9月5日該案審理時起至88年1月21日二審辯論終結時止，均只說明訴外人吳淑娟就系爭土地僅付50,000,000元之價金，尚欠50,000,000元價金未給付予被上訴人，卻均未提及訴外人吳淑娟與被上訴人於86年2月27日有訂立不動產買賣修正契約書之事實，則上訴人否認被上訴人提出之該不動產買賣修正契約書之真實性，自非不可採。被上訴人辯稱上訴人向訴外人吳淑娟購買之特定部分之土地已因被上訴人與訴外人吳淑娟另訂不動產買賣修正契約書而解除致無庸履行云云亦無可取。
（五）上訴人向訴外人吳淑娟購買之特定部分土地事否已全部被徵收，抑尚有部分未被徵收？
①、被上訴人主張上訴人向訴外人黃金環買受之特定部分土地
係在如附圖一所示之藍色部分之土地，上訴人則主張買受之特定部分土地係在如附圖二所示藍色部分之土地；查上訴人於85年11、12月間向訴外人吳淑娟所買受座落在重測前台南市○○段○○○○○號土地之600坪土地，確實係特定位置於買賣合約書附圖上1068號土地左下三角形部分內以藍色色筆所標示之部分，上訴人三人與黃金環為示慎重，均於此處蓋章，並以原子筆特別載明係藍色劃色部分，且在附圖與合約書間蓋有騎縫章，此由上訴人提出買賣合約書『正本』經本院於94年3月30日及94年7月26日言詞辯論時當庭勘驗屬實，且經本院提示上開合約書正本予證人黃金環時，證人黃金環亦證述當初簽立之契約書是如此寫等語可證。至於附圖上載有「第一期黃色第二期藍色第三期橘色徵收地（第一期）‧‧‧徵收地（第二期）‧‧‧徵收地（第三期）」等字樣，並非上訴人或黃金環所書寫，此乃他人書寫。上訴人與黃金環係以他人傳真早書有上開等字之圖面影本，作為合約書之附圖，此由圖面上載有：「TO：王惠香小姐」等字，且附圖上並無黃色或橘色之著色，僅有藍色之著色可證（如上開文字係上訴人與黃金環在簽約時所書寫上去並在附圖上著色以資區隔，則附圖上自應有黃色、橘色及藍色三種顏色，不可能僅有藍色，且又是著於1068號土地左下三角形部分內），上訴人所提之買賣契約書正本與被上訴人所提之買賣契約書影本所標示之藍色地帶不同，自應以上訴人所提並經立約人即訴外人黃金環確認之買賣契約書正本為準。（前此訴訟中，兩造均以被上訴人影印之上訴人與訴外人吳淑娟訂立之買賣契約書影本，經被上訴人自行著色之部分為買賣之特定位置，上訴人亦疏未核對原買賣契約書正本，故上訴人亦誤以之為買賣特定位置進行攻防，於本審經要求提出始提出買賣契約書正本，並經證人黃金環到庭確認無訛）（被上訴人抗辯上訴人供述反覆，不足採信云云，然者被上訴亦未能自始提出買賣契約書正本供調查，而以擅加藍色部分以為買賣特定位置之不實之買賣契約書影本進行攻擊防禦方法，誤導亦疏未注意之上訴人等亦不足取，被上訴人所辯亦不可採）。依此正本所標示藍色位置與被上訴人所提如附圖一所示之藍色部分位置顯不相同。觀諸上訴人所提附圖依雙方蓋章於附圖二之三角形之底邊及左邊邊線上，已可確定買賣之特定位置係在上訴人所指附圖之三角形部分，而非被上訴人所指之附圖著藍色部分；且將四件買賣契約與台南市地政事務所複丈成果圖與地籍圖所載之鄰地地號（本審二卷190至204頁地籍圖及土地登記簿謄本參照）比對，益証與訴外人吳淑娟與上訴人買賣之特定位置係在上訴人所指附圖之三角形部分應無疑義，上訴人與訴外人吳淑娟、黃金環訂立協議書（86年10月3日）係在同所1068之1地號土地徵收（86年3月19日）之後，更足以證明此協議書乃先前買賣契約書之延續，另行協議就1068地號未被徵收部分為履行，如依被上訴人所言上訴人與訴外人吳淑娟訴外人黃金環係就1068之1地號特定部分為買賣，在1068之1地號土地已被徵收之後再就該地訂立協議書有何意義可言？被上訴人所辯顯無足採。上訴人自得請求就1068地號內被上訴人與訴外人吳淑娟所定買賣契約特定部分（如附圖三所示斜線部分）經台南地政事務所複丈結果未被徵收之部分為履行。
②、本院囑託台南市地政事務所就被上訴人訴外人吳淑娟與買
賣契約所約定如附圖三所示之斜線部分測量結果，如複丈成果圖所示，該斜線部分亦包含有1068之1土地即編號B部分，面積7348.10平方公尺，餘A部分面積2983.82平方公尺，C部分面積4668.08平方公尺則未在徵收之列。被上訴人辯稱上訴人向訴外人黃金環購買之特定部分之土地已被徵收即無可取。（至上訴人應登記之應有部分詳附圖四所示）。
（六）被上訴人於本審已同意上訴人為債務承擔，則上訴人應再給付之金額：
①、按因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不
能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付，民法第266條定有明文。本件上訴人於本院求為判決之聲明，如認被上訴人尚應給付上訴人價金，亦請判決在上訴人給付被上訴人訴外人吳淑娟尚未給付之價金債務後，被上訴人應將上開土地如前所示之應有部分移轉登記於上訴人等三人。查被上訴人於85年9月15日與訴外人吳淑娟所訂立之買賣契約書，被上訴人係將分割之1068號土地中如附圖三所示契約書附圖之斜線部分之應有部分3分之1及面積5000平方公尺，以每平方公尺20,000元，總價100,000,000元出賣給吳淑娟；而1068號土地於85年12月30日已經地政機關逕為分割1068地號（面積20480.56平方公尺）、1068之1地號（面積9504.50平方公尺）及1068之2地號（面積4668.08平方公尺）三筆土地，且其中1068之1土地於86年3月22日已為臺南市政府徵收。
依據臺南地政事務所就吳淑娟與被上訴人約定之買賣特定位置及契約書附圖斜線部分所製作之複丈成果圖顯示，該斜線部分亦包含有1068之1土地即編號B部分，面積7348.10平方公尺，則該部分之土地既因臺南市政府徵收之被上訴人不能依約將其應有部分3分之1移轉登記給吳淑娟，依據上開法條規定，吳淑娟自得主張應按其比例減少對待給付。
⒉複丈成果圖所顯示編號B部分土地，被上訴人之應有部分
為3分之1，換算面積為2449.37平方公尺，以吳淑娟與被上訴人約定每平方公尺20,000元計算，總計48,987,400元，從而，吳淑娟尚積欠被上訴人50,000,000元之買賣價金業如前述，扣除已徵收之部份價金48,987,400元，訴外人吳淑娟亦只須再給付被上訴人1,012,600元。是上訴人依債務承擔亦僅需給付被上訴人1,012,600元。
（七）按共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意，固為民法第819條第2項所明定，惟所謂「處分行為」係指直接使權利移轉、變更、增加負擔及消滅之行為而言，故一般「負擔行為」（債權行為）不包括在內，從而買賣非屬處分行為甚明（最高法院88年度台上字第2859號判決參照）；然「共有人將共有物特定之一部讓與他人，固為共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意，對於其他共有人不生效力。然受讓人得對於締約之共有人，依據債權法則而請求使其就該一部取得單獨所有權，對於不履行之締約人除要求追償定金或損害賠償外，亦得請求使其取得按該一部計算之應有部分，與他共有人繼續共有之關係。」（參酌最高法院55年台上字第3267號）。查被上訴人就系爭原1068地號土地之應有部分為24分之8即3分之1，為被上訴人所自認（見本院前審卷第75頁被上訴人民事呈報狀所載），並有其提出之分割前1068地號土地光復初登記謄本及其附表共有人名冊與88年3月26日列印之登記謄本可佐（見本院前審卷第77至84頁），雖與他人分別共有，然依上開說明，其與訴外人吳淑娟訂立不動產買賣契約書在其應有部分內之特定範圍成立買賣契約，自無不合。而該不動產買賣契約書既已載明買賣部分為「斜線部分」，又約定「以分割後面積為準」，顯見被上訴人與訴外人吳淑娟間之買賣部分應以「斜線部分」為範圍而分割，則訴外人吳淑娟自得依其購買部分之面積換算整筆分割前之1068地號土地應有部分之比例請求被上訴人移轉所有權登記。上訴人自亦得請求為系爭土地應有部分之移轉登記。
六、綜上所述，上訴人等主張伊與訴外人黃金環、吳淑娟於86年10月3日所簽立之協議書第1條、第3條約定：「臺南市○○段○○○○○號土地……甲方（即黃金環、吳淑娟）以吳淑娟名義向城永清兩合公司購買5000平方公尺……甲方允諾於87年3月15日以前負責將該土地697.9坪辦理所有權移轉登記予乙方（即上訴人）……」、「甲方如未依約履行則其向城永清兩合公司所購買土地中697.9坪之權利無條件由乙方承受……」，亦即因吳淑娟未依約於87年3月15日前將買賣標的土地移轉登記給上訴人三人，故上訴人三人依約仍受讓取得吳淑娟向被上訴人所購買土地中之697.9坪之移轉登記請求權為可採，被上訴人抗辯上訴人與訴外人吳淑娟、黃金環間，上述之債權移轉行為為無效行為為無可取。上訴人主張吳淑娟已付清買賣價金100,000,000元予被上訴人，請求逕於移轉登記亦不應准許。上訴人另陳明願承擔債務（吳淑娟未給付被上訴人部分即1,012,600元）請求移轉登記應有部分，因被上訴人已同意為債務承擔，則為有理由。從而，上訴人本於伊與訴外人吳淑娟、黃金環間之買賣契約書及協議書與債權讓與及債務承擔關係，請求於上訴人給付被上訴人1,012,600元後，被上訴人應將坐落臺南市○○段○○○○號土地，地目養，面積20480‧56平方公尺，所有權範圍應有部分100000分之2562移轉登記給上訴人乙○○○、所有權範圍應有部分100000分之1098移轉登記給上訴人丙○○、所有權範圍應有部分100000分之732移轉登記給上訴人甲○○○。並將座落台南市○○段1068之2號土地，地目養，面積4668.08平方公尺，所有權範圍應有部分100000分之17588移轉登記給上訴人乙○○○、所有權範圍應有部分100000分之7537移轉登記給上訴人丙○○、所有權範圍應有部分100000分之5025移轉登記給上訴人甲○○○。為有理由，應予准許。至上訴人於原審雖主張並依代位之法律關為請求（見原審二卷第47頁、第115頁），惟債權人依民法第242條代位之法律關係為請求者，旨在保全自己之債權，但行使債務人對於第三債務人之債權時，應以其行使債權之利益歸屬於債務人，俾總債權人得均霑之，因此債權人並無受領第三債務人清償之權限（最高法院21年上字第305號判例參照）。是原審為被上訴人於訴外人吳淑娟向被上訴人給付50,000,000元後應為1068地號土地所有權有有部分之移轉即有未洽，且同所1068號土地已因部分被徵收而分割為1068、1068之1及1068之2，其中1068之1被徵收已無從為登記，原審未注意及此亦有可議。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第2、3項所示。附帶上訴主張上訴人不得請求移轉登記云云為無理由，應予駁回。
七、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、判決如主文。
中華民國94年10月4日
民事第一庭審判長法官蘇重信
法官林永茂法官徐宏志上為正本係照原本作成。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中華民國94年10月4日
書記官黃文生
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