臺灣高雄地方法院民事判決 108年度雄勞簡字第32號
原 告 李宸樂
訴訟代理人 蔡尚宏 律師
被 告 仲捷不動產仲介經濟有限公司
法定代理人 葉秀燕
訴訟代理人 葉東 和
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國108年6月19
日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國101年2月17日起受僱於被告，
擔任房屋買賣仲介員，從事房屋買賣仲介工作，工作時間為
上午9點至下午6點，中午休息1小時。前3個月為普通專
員，每月固定底薪為新臺幣（下同）2萬元。第4個月起升
任為高級專員，工資為仲介服務費55%之業務獎金，再扣除
發票費、廣告費之實領金額。於108年3月13日，被告以原
告配偶在他仲介公司從事相同工作，強迫原告離職，原告認
為該終止契約達法，且被告未給付資遣費，於同年月15日申
請高雄市政府勞工局調解，於同年月25日召開調解會雙方無
共識而不成立，因兩造間法律關係為勞動契約，有勞動基準
法（下稱勞基法）之適用。因被告主管 葉東和 於108年3月
11日，以原告配偶在其他房仲公司工作為由在當日終止契約
（即對話中表示「我們就到此為止」），此有line對話截圖
可稽，依勞委會（今勞動部）前開函釋，被告終止契約自屬
違法。被告又於3月13日，再次以配偶競業禁止事由強制要
求原告簽署離職申請書，該離職事由違反勞基法第11條、第
12條規定，依民法第71條規定自屬無效；如鈞院認為並無民
法第71條適用，則被告強制要求原告簽署離職書，原告爰以
起訴狀之送達，依民法第92條為撤銷。是此，被告應給付資
遣費：原告先位主張勞動契約於108年3月25日終止，則被
告應付資遣費79,465元；另被告應返還預扣工資5,000元。
又被告應補提繳勞工退休金102,799元至原告勞退專戶。並
聲明：㈠被告應給付原告84,465元，及自起訴狀繕本送達翌
日起，按年息百分之5計算之利息。㈡被告應補提繳勞工退
休金102,799元至原告勞退專戶。
二、被告則以：原告與被告之間無僱傭關係之存在，雙方存在之
法律關係為承攬關係，被告並無給付資遣費及提撥退休金之
義務。另原告主張5,000元，並不是被被告扣，而是提存，
原告因廣告費支付不足，被告先代墊之廣告費目前是7,000
元多元，是原告尚積欠被告2,000元廣告費。再者，兩造承
攬關係是在108年3月13日因原告申請離職，而被告同意離
職而終止等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院判斷如下：
㈠兩造間之法律關係為何？
⒈按法院本於職權適用法律，不受當事人法律上主張之拘束，
最高法院43年台上字第607號判例意旨可資參照，而契約性
質為法律上之定性係屬法律適用，應屬法院之職權行使，合
先敘明。次按，勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提
供作為契約當事人給付之標的。惟勞動契約係當事人之一方
，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給
付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非
基於從屬關係不同，是兩造間之法律關係究為勞動關係或委
任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而
提供勞務等情加以判斷，而勞動契約之從屬性通常具有：⑴
人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威
，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理
人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而
是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，
即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等
項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務
，具有獨立之裁量權者迥然不同，此有最高法院97年台上字
第1542號、96年台上第2630號判決意旨可資參照。
⒉經查，本件原告任職在被告期間，擔任高級專員時，被告並
無固定支付底薪，而係以原告成交標的之金額及數量按比例
計算當月可得領取之佣金，如原告當月無成交之案子，尚須
支付廣告費等費用等情，業據原告自承不諱（見起訴狀），
且有被告提出之扣繳憑單為證，是兩造契約除與一般勞動契
約有固定底薪之情形不同，且原告尚需自行支付廣告費刊登
廣告，以促進案件曝光率，增加成交量進而取得佣金，足徵
兩造間並無經濟上之從屬性，又雖原告主張如其未依被告指
示準時於上午9時至公司上班，將受到被告之懲罰乙情，固
提出工資單為證（見本院卷第35頁），惟被告辯稱：公司打
卡沒有列入評比或薪資獎懲關係，7月時扣原告100元，是
因當時有實施業務員之間競賽，是業績績效之激勵，我們發
的獎金比這100元多太多了等語（見本院卷第57頁），原告
並未否認被告上開所述，可認被告上開所述，106年7月份
係因比賽，始將出勤列入獎懲等語，應非不實。原告自承自
101年2月即任職，迄於原告離職時已逾7年，若被告確有
將業務員上班打卡列為常態性懲處規範，原告應可提出其他
證據佐證，然原告就此部分，並未提出其它有利證據，可見
兩造間就原告上下班之規範與一般勞動契約對勞工上下班均
定有管理制度，並作為懲處之依據尚有不同，自難認兩造間
之契約存在人格上之從屬性，據此，兩造間之契約關係應非
僱傭契約乙情堪以認定。
⒊準此，自原告任職在被告，處理仲介不動產事宜，且兩造係
以原告成交標的金額及數量即以原告完成一定之工作給付被
告當月應核付原告之佣金等情以觀，則兩造之間之契約應屬
委任及承攬混合契約，是以，原告僱傭關係及勞基法相關規
定請求被告給付資遣費及提撥勞工退休金至勞工退休金專戶
，均屬無據，應予駁回。
㈡原告得否被告請求返還預扣款5,000元？
⒈原告主張106年7月遭被告預扣5,000元，因兩造僱傭關係
已終止，被告應返還5,000元等語。被告則以伊先代墊之廣
告費目前是7,823元，扣除抵銷上開預扣5,000元，原告尚
積欠被告2,823元廣告費等語。
⒉兩造對於被告有預扣原告5,000元未給付予原告一事，均不
爭執，復有可106年8月原告支領表證，此部分事實，應可
認定。關於被告抗辯代原告支付廣告費7,823元乙節，並提
出分類廣告費收據、統一發票及刊登內容（見本院卷第147
-223頁）為證，而原告並不否認上開書證之真正，且未否認
上開刊登之內容非其所負責銷售或已支付全額廣告費予被告
，則本院審酌當事人之一造就其主張之事實已盡舉證責任，
因而轉由他造就其主張對事實負舉證責任，則為舉證責任之
轉換。故民事訴訟法第277條前段規定：當事人主張有利於
己之事實者，就其事實有舉證責任，即在闡釋斯旨。承上所
述，被告就有利之部分已提出相關證據證明，而原告並未提
出證據證明被告所提出之上開廣告非其所刊登或已支付相關
費用等有利之事實，則被告有代原告支付7,823元廣告費，
主張抵銷5,000元部分，即屬有理。
四、綜上所述，原告依勞基法規定，請求被告應給付原告資遣費
及預扣工資共計84,465元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按
年息百分之5計算之利息；另請求被告應補提繳勞工退休金
102,799元至原告勞退專戶，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判
決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國108年7月5日
勞工法庭法官張茹棻
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年7月5日
書記官許麗珠