裁判字號：臺灣高等法院98年重上字第580號民事判決
裁判日期：民國99年02月02日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決98年度重上字第580號
上訴人信華毛紡股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人 柯智炫 律師
林重宏 律師被上訴人新泰農產品開發股份有限公司法定代理人乙○○○被上訴人丁○○共同訴訟代理人 張淑敏 律師被上訴人甲○○上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年8月28日臺灣板橋地方法院97年度重上字第340號第一審判決提起上訴，本院於99年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣壹仟伍佰肆拾玖萬壹仟壹佰壹拾參元及自民國97年6月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
本判決於上訴人以新臺幣伍佰壹拾陸萬肆仟元供擔保後得假執行；但被上訴人如以新臺幣壹仟伍佰肆拾玖萬貳仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
一、被上訴人甲○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：被上訴人新泰農產品開發股份有限公司（下稱新泰公司）於民國93年5月27日與上訴人簽訂租賃契約書（下稱系爭租約），承租上訴人所有附表一所列土地如附圖三藍色部分（下稱系爭土地）及其上如附圖二紅色部分所示建物（下稱系爭房屋，以下合稱系爭租賃物），被上訴人丁○○、甲○○則為新泰公司之連帶保證人。系爭租約第5條第2項、第7條第3項及第4項分別約定租賃期間若租賃物經政府徵收或市地重劃（公辦或自辦），或出售他人，致一部或全部無法使用，即無條件終止該部分或全部租約，新泰公司應立即拆除一部或全部新建地上物，回復空地，並將該租賃物之一部或全部交還上訴人，且不得向上訴人要求任何賠償；租約終止時，新泰公司應於終止期滿之翌日起15日內，將租賃物內各項機械器具及貨物等騰空，自行興建之地上建物拆除，將租賃物一併交還上訴人；新泰公司於租約期滿或終止不交還租賃物時，應支付上訴人按租金額5倍計算之違約金；另系爭租約第6條第6項則約定：新泰公司倘有發生違約事項致損害上訴人之權益者，願依照上訴人之請求賠償，其連帶保證人亦願負連帶保證責任。嗣系爭土地因全部參加自辦市地重劃，經法院另案認定系爭租約自96年7月2日起即告終止，新泰公司應將租賃物回復原狀返還上訴人，被上訴人並應連帶給付上訴人按每月租金新台幣（下同）1,408,283元五倍計算之違約金（臺灣板橋地方法院96年度重簡字第9649號、97年度簡上字第222號判決、最高法院98台簡上7號裁定），詎新泰公司迄今仍未將系爭租賃物點交給上訴人，致其每月受有相當於租金之損害，自96年7月20日至97年6月19日止（共11個月），損害額總計為15,491,113元（1,408,283×11＝15,491,113），且系爭租約第7條第4項之違約金屬懲罰性違約金，兩造並於系爭租約第6條第6項另約定損害賠償之計算方式，是上訴人除前述違約金外，自得再請求相當於租金之損害，爰依系爭租約第6條第6項、第7條第3項及不當得利法律關係，起訴聲明：㈠被上訴人連帶給付15,491,113元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。經原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，求為廢棄於判決，改判如上聲明。
三、新泰公司、丁○○則以：新泰公司業於96年7月18日遷往他處營業，同年10月後即將系爭房屋騰空，未再使用系爭租賃物，對於系爭租賃物已無占有之事實，至其上遺留小部分鐵架，上訴人本可視為廢棄物逕行處置，且被上訴人亦於97年5月25日拆除，上訴人稱其尚未點交即不足採。況重劃工程係於97年5月始陸續進行，縱被上訴人如期搬遷，上訴人亦無法利用，故未受有損害。其次，系爭租約乃上訴人單方所製作，被上訴人對契約內容並無磋商變更之餘地，對於被上訴人違約之處罰分別規定於第6條第6項、第7條第1、3、4項，卻未見上訴人違約之處罰規定，顯然加重被上訴人之責任，顯失公平，依民法第247條之1第2款規定，對被上訴人違約處罰之約定，應屬無效。且系爭租約第7條第4項之違約金處罰，屬租約期滿或終止不交還租賃物之預定損害賠償，第6條第6項則係規範被上訴人有前述情形以外之違約情事，上訴人始得請求損害賠償，況上訴人亦未舉證其因遲延交還租賃物而受有何損害，及其因此而受有何利益，空泛請求相當於11個月租金之不當得利，自屬無據等語答辯，聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項：㈠新泰公司邀丁○○、甲○○擔任連帶保證人，於93年5月27
日與上訴人簽訂系爭租約，承租上訴人所有附表一所列土地如附圖三藍色部分（下稱系爭土地）及其上如附圖二紅色部分所示建物（下稱系爭房屋，以下合稱系爭租賃物），約定租賃期間自93年8月16日起至99年8月15日止，租金每月1,575,000元（含5%營業稅）。96年5月間因系爭土地中坐落新莊市○○○段○○○○○○號土地面積441.05坪（分割自278-2地號）遭徵收，故終止該部分之租約，系爭租約原定租金因而比例減少為月租1,408,283元。
㈡上訴人於95年間將出租土地全部參加自辦市地重劃，經台北
縣政府於同年12月4日核准，乃依系爭租約第5條第2項之約定，於96年5月31日以信管96字第960002號函通知新泰公司終止系爭租約，經新泰公司於96年6月2日收訖。
㈢上訴人於97年間訴請新泰公司返還租賃物等事件，經法院認
定系爭契約應自96年7月2日發生終止效力，判命新泰公司應將附表一所列土地如附圖一、二綠色部分之地上建物拆除；將附圖二紅色部分建物騰空，連同附圖三藍色部分土地一併返還上訴人；另被上訴人應連帶給付2,739,398元之違約金確定在案，有臺灣板橋地方法院97年度重簡字9649號、97年度簡上字第222號判決、最高法院98年度台簡上字第7號裁定可稽。
五、上訴人主張系爭租約自96年7月2日起終止，新泰公司至97年6月19日止，仍未將應將租賃物回復原狀返還上訴人，致其每月受有相當於租金之損害，依系爭租約第6條第6項、第7條第3項及不當得利法律關係，請求被上訴人連帶給付自96年7月20日至97年6月19日止（共11個月）之損害額15,491,113元，被上訴人則以前揭情詞置辯，是本件爭執點為：㈠新泰公司至97年6月19日止是否已將系爭租賃物交還上訴人？㈡系爭租約第6條第6項及第7條第1、3、4項之約定有無民法第247條之1第2款之適用？㈢上訴人依系爭租約第7條第4項約定請求違約金後，得否再依第6條約定求償？㈣上訴人得請求之損害賠償額若干？㈠新泰公司至97年6月19日止是否已將系爭租賃物交還上訴人
？⒈按法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯
足以影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除有原判斷顯然違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平、或前訴訟與本訴訟所得受之利益（即標的金額或價額）差異甚大等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷。
⒉經查兩造就系爭土地及房屋訂有租賃契約書，其第5條第2項
約定：「租賃期間承租標的物若經政府徵收或市地重劃（公辦或自辦）或出售他人以致一部或全部無法使用，即無條件終止該部分或全部租約，乙方（即新泰公司）應立即拆除一部或全部新建地上物，回復空地，並將該租賃房地之一部或全部交還甲方（即被上訴人），不得向甲方要求任何賠償，並拋棄先訴抗辯權」，上訴人於95年間將出租新泰公司之全部土地參加自辦市地重劃，經台北縣政府於95年12月4日核准，並以上述情事符合系爭租約第5條第2項之意定終止事由，乃於96年5月31日以信管96字第960002號函通知新泰公司終止系爭租約，經新泰公司於96年6月2日收訖。上訴人嗣於97年間訴請新泰公司返還租賃物等事件，經法院認定系爭契約應自96年7月2日發生終止之效力，依系爭租約第5條第2項規定，新泰公司至遲應於同年月17日將附表一所列土地如附圖一、二綠色部分之地上建物拆除；將附圖二紅色部分建物騰空，連同附圖三藍色部分土地一併返還上訴人，新泰公司遲至第一審言詞辯論終結之日即97年5月9日止仍未將履行，第一審法院乃判命新泰公司將新建地上建物拆除，並將系爭房屋騰空，連同系爭土地一併返還上訴人；並依系爭租約第7條第4項規定，命被上訴人應連帶給付上訴人按租金額5倍計算之違約金2,739,398元，被上訴人就其敗訴部分全部上訴，嗣撤回拆屋還地部分，上訴範圍僅餘違約金部分，為同院二審駁回其上訴，嗣經飛越上訴，亦經最高法院駁回其上訴確定，此有臺灣板橋地方法院97年度重簡字9649號、97年度簡上字第222號判決（下稱前確定判決）、最高法院98年度台簡上字第7號裁定、被上訴人民事聲請狀在卷可稽，並為兩造所不爭執。被上訴人於該案中主張其早已於96年7月遷移他處營業，同年10月騰空附圖二紅色部分，並無遲延給付等情，為前確定判決所不採，至其於第二審主張於97年5月25日已拆除地上建物，返還租賃物，則經前確定判決於理由中認定「是時縱其有返還租賃物之意思，則至少於此時日之前，亦不能認新泰公司已將租賃土地交還被上訴人（即本件上訴人），被上訴人自無從為租賃物之占有使用而受有損害」（原審卷第208頁背面），堪認前確定判決係認為本件上訴人至少在97年5月25日前尚未點交返還租賃物，除兩造提出新訴訟資料足以推翻前確定判決就此爭執點所認定之事實外，兩造自不得再為相反之主張，以維誠信原則。
⒊被上訴人於本院雖舉證人丙○○以證明附圖三藍色部分所示
土地扣除附圖一、二綠色、紅色所示土地以外部分，其上興建之棚架建物，已於96年6月間特二高工程施作時予以拆除，並騰空返還該部分土地予上訴人云云，惟據證人丙○○稱：其於94年至96年底在新泰公司擔任管理員，負責收取攤位租金及通知修繕等工作，就其所知，系爭土地停車場部分約為294-5、294-4、294-2地號部分有還給上訴人，其他部分不清楚。96年5、6月因為上訴人公司的水電工周先生有發文表示土地要重劃，要求快點搬遷，停車場係新泰公司出租外人，約二十幾天就搬走了，大約是7月間，新泰公司股東丁○○要其告知周先生說那塊地沒用了，先還給上訴人，而且鐵皮屋也已經拆完了，周先生表示會跟公司回應，另有告知上訴人方面邱經理，土地不用了等語（見本院卷第82-83頁），然為上訴人否認之，證人對於周先生之姓名亦表不知，被上訴人則無法提出該周先生之發文，且衡情，返還租賃房地非屬小事，雙方竟由水電工、管理員出面處理，殊不合事理，而丙○○所稱新泰公司委其向上訴人通知者又僅是未在公司擔任職務之股東，能否代表新泰公司，亦屬可疑，是證人所述尚不足為有利被上訴人之認定，此外，被上訴人未能再提出其他新證據供參，尚難認定被上訴人於97年5月25日前已返還租賃物。
⒋被上訴人另稱其至遲已於97年5月25日拆除地上物，返還租
賃物云云，並以其與台北縣政府於97年5月14日、22日、26日往來信函為據。查系爭土地所參與之台北縣信華台鐘自辦市地重劃一案，台北縣信華台鐘自辦市地重劃區重劃會（下稱重劃會）與新泰公司曾就系爭土地地上物因土地重劃必須拆遷事宜，於97年5月2日召開協調會，依會議紀錄記載，該次協調前之96年11月2日、96年11月3日、97年2月29日該重劃會已進行3次協調，並於97年4月25日假台北縣政府辦理調處，均未能達成共識，而97年5月2日會議結論為：新泰公司仍表示拒不拆遷之立場，為不妨礙重劃工程進行，已依據獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第31條規定申請台北縣政府代為拆除（見原審卷第67-68頁）。是系爭土地重劃主管機關台北縣政府遂於97年5月14日以北府地劃字第0970362554號函通知新泰公司指稱「公告本縣信華台鐘自辦市地重劃區內坐落：臺北縣泰山鄉磚雅厝3號地上物（所有權人：新泰農產品開發股份有限公司，負責人：乙○○○），因妨礙公共設施施工，請於97年5月26日前自行拆除，逾期未自行拆遷者，本府依法代為拆遷，現場未搬離之物品一律作廢棄物處置」，新泰公司乃於同年月22日函復台北縣政府表示願於同年月25日開始自行拆除地上物，台北縣政府因此將上情函知重劃會，有台北縣政府、新泰公司函文附卷可憑（見原審卷第84-85頁），即本件並非台北縣政府依重劃會申請代為拆除，是新泰公司自行表示將於97年5月25日拆除地上物，新泰公司依系爭租約之上開第5條第2項約定，自應將拆除後之系爭土地騰空交還上訴人才是，尚難僅憑新泰公司上開5月22日函文即可謂已履行交還行為。再參之上訴人於97年6月12日猶持上開96年度重簡字第9649號勝訴判決聲請假執行，請求新泰公司拆除地上物返還系爭土地，嗣於同年7月15日始具狀表示因新泰公司於96年度重簡字第9649號上訴狀表示已拆除地上物及騰空返還系爭土地等情，已無執行之必要，爰撤回該部分強制執行，而被上訴人確實先就96年度重簡字第9649號受判決敗訴部分全部上訴，再於97年7月16日撤回拆除地上物返還系爭土地部分之上訴，有上訴人強制執行聲請狀、撤回部分強制執行聲請狀及被上訴人之聲請狀可佐（見本院卷第82-83頁），衡情，新泰公司倘於97年5月25日果已履行交還義務，上訴人何須甘冒遭執行法院駁回之風險，大費周章委任律師、支付執行費用聲請強制執行，是新泰公司縱履行承諾如期拆除地上物，然其既無法舉證果已將系爭租賃物交還上訴人，實難認定其於97年6月19日前已踐行返還義務。
⒌被上訴人又稱其早已未使用系爭土地上鐵架，依系爭租約第
7條第3項已約定新泰公司於租約終止後，如逾期遺留物品及地上建物視即為放棄，任由上訴人處置，上訴人大可將系爭土地上遺留之鐵架視為廢棄物，逕行處置，毋庸新泰公司另行點交云云。然查新泰公司向上訴人承租系爭土地使用，於系爭租約終止後自應返還系爭土地全部，縱令土地上之部分遮雨棚非新泰公司所搭建，不影響新泰公司應將系爭土地交還之義務，亦不能以出租人實際上未繼續使用該部分棚架，即可視為承租人即有將該部分租賃物返還出租人之意思。至兩造系爭租約第7條第3項約定「租約期滿或終止時，乙方（即新泰公司）應於終止租約期滿之翌日起15日內，將租賃物內之各項機械器具及貨物等物品騰空及乙方自行興建之地上建物拆除後，將租賃物一併交還甲方。如逾期遺留物品及地上建物視為放棄，任由甲方（即上訴人）處置，費用全部由乙方負擔，乙方不得異議」，係指新泰公司未如期騰空時，上訴人有權處置新泰公司所遺留之物品及建物，並非免除新泰公司返還租賃物之義務，被上訴人以此為辯，洵不足採。
㈡系爭租約第6條第6項及第7條第1、3、4項之約定有無民法第
247條之1第2款之適用？⒈按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，
為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法247條之1第2款所明定。惟88年4月11日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定。該條第2款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。
⒉被上訴人辯稱系爭租約乃上訴人單方所製作，對於被上訴人
違約之處罰分別規定於第6條第6項、第7條第1、3、4項，卻未見上訴人違約之處罰規定，顯然加重被上訴人之責任，且被上訴人對契約內容並無磋商變更之餘地，有顯失公平之情事，依民法第247條之1第2款規定，對被上訴人違約處罰之約定，應屬無效云云。然查，依系爭租約之內容以觀，多為針對系爭租賃物所個別擬定之條款，租賃雙方當事人均屬營利事業法人，並無一方屬經濟上之強者，難認被上訴人僅得選擇訂約與否，對於租約內容毫無磋商變更之餘地，況系爭租約亦經公證人之公證在案，有租約後方之公證人章可稽，益徵兩造均已經深思熟慮始訂立系爭契約。至上開條項均屬義務，唯承租人始有違約可能，如第7條第2項關於提前終止租約之期前通知，乃雙方互負義務，均有可能違約，即約定雙方應賠償對方違約金，並無僅對被上訴人才課以違約處罰。又損害賠償、違約金之約定，屬當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，即應受該違約金約定之拘束。本件被上訴人既未能提出相關事證以證明違約罰則之約定有何顯失公平之處，則其辯稱系爭租約違約罰則之約定為無效云云，洵無可採。
㈢上訴人依系爭租約第7條第4項約定請求違約金後，得否再依
第6條約定求償？⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第1、2項定有明文。是違約金，有屬於懲罰性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質者，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，尚得請求遲延利息及賠償其他之損害。
⒉上訴人主張系爭租約第7條第4項乃對於被上訴人未遵期履行
債務之懲罰性違約金，被上訴人遲不返還租賃物，其除得請求違約金外，尚得依系爭租約第6條第6項請求損害賠償等語，被上訴人則稱第7條第4項關於租約期滿或終止不交還租賃物所支付之違約金屬損害賠償預定性質，被上訴人須有租約期滿或終止不交還租賃物以外之違約情事時，上訴人始得依第6條第6項約定請求損害賠償云云。查系爭租約第6條第6項約定「乙方（即新泰公司）倘有發生違約事項以致損害甲方（即上訴人）之權益者，願依照甲方之請求賠償，乙方連帶保證人願負完全賠償連帶保證責任」，依其文義並未限定僅適用於「租約期滿或終止不交還租賃物」以外之違約情事，且通觀第6條第1項至第5項內容，涉及租賃期間及期滿終止租約時雙方之權利義務，自難認接續之第6項違約賠償責任係將租約期滿或終止不交還租賃物情形排除在外。再者，第7條復明定為「違約罰則」，其第4項約定「乙方（即新泰公司）於租約期滿或終止不交還租賃物時，應支付甲方（即上訴人）按租金額五倍計算之違約金」，堪認係懲罰性違約金性質，上訴人雖於前案已為違約金之請求，然其倘受有損害，仍得依據第6條第6項請求損害賠償。
㈣上訴人得請求之損害賠償額若干？
按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，致土地所有權人受有相當於租金之損失等情，此為社會通常之觀念。新泰公司本應於96年7月17日前交還系爭租賃物，然迄至97年6月19日仍未履行，業經本院認定如前，則上訴人請求96年7月20日至97年6月19日間以系爭租約約定月租金1,408,283元計算相當於租金之損害，應屬有據。被上訴人雖辯稱上訴人收回系爭土地係為進行重劃工程，即使如期收回，亦無法加以利用，且重劃工程係於97年5月以後才開始進行，故縱新泰公司未如期搬遷，被上訴人均未受有損害云云，惟姑不論上訴人收回租賃物後如何使用，均無礙於新泰公司繼續占有租賃物，而受有相當於租金之利益，被上訴人所辯不足採。從而，上訴人依約請求新泰公司給付上開期間（共計11個月）之損害額15,491,113元（1,408,283×11＝15,491,113），並請求連帶保證人丁○○、甲○○負連帶給付責任，洵屬有據。
六、綜上所述，上訴人依系爭租約第6條第6項及連帶保證約定，請求被上訴人連帶給付15,491,113元及均自起訴狀繕本送達翌日即97年6月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。上訴人陳明願供擔保請准宣告假執行，經核尚無不合，爰酌定其相當擔保金額准許之，並依職權宣告被上訴人預供相當擔保金額，免為假執行。
七、本件法律關係已經明確，兩造其餘主張及舉證，無礙本院判斷，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國99年2月2日
民事第九庭
審判長法官黃熙嫣
法官林玲玉法官陳玉完正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年2月4日
書記官鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。