臺灣高等法院94年度上訴字第3072號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3072號刑事判決

裁判日期：民國94年11月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

台灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3072號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院94年度訴字第1169號，中華民國94年7月20日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第967號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零柒公克，空包裝重零點伍零公克）沒收銷燬之；又施用第二級毒品，處有期徒刑陸月；應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零柒公克，空包裝重零點伍零公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前曾因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第192號裁定送觀察、勒戒，於民國（下同）89年2月18日入台灣台北看守所附設勒戒處所觀察、勒戒，嗣因認無繼續施用之傾向，於89年3月8日出所，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第323號為不起訴處分確定。詎甲○○猶不知悔改，在觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自93年11月某日起至94年1月24日某時止，連續在其台北縣樹林市○○路○段○○○巷○弄○號4樓之住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品之犯意，於94年1月23日下午5時，在上述地點，以玻璃球吸食器施用第二級毒品安非他命1次，嗣於同年月25日14時許在台北縣○○鎮○○路○號長福停車場男廁前因形跡可疑，經警盤查後查獲，並扣得海洛因1包（淨重0.07公克，空包裝重0.50公克），經驗尿而查知上情。
二、案經台北縣政府警察局三峽分局報告台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○坦承不諱，且其為警查獲時所採集之尿液經送檢驗後，確呈鴉片、安非他命類陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、台北縣政府警察局三峽分局查獲毒品危害防制例案姓名對照表及尿液檢體送驗清單各1份在卷可稽（見94年度毒偵字第905號卷第21至22頁、94年度核退毒偵字第967號卷第3頁）。被告雖於本院辯稱其有將海洛因加在玻璃球內與安非他命混合施用云云，惟被告業於檢察官及原審訊問時明確供稱：海洛因我是用針筒注射的方式施用，安非他命我是放在玻璃球裡面施用，施用海洛因是從93年11月開始到94年1月24日間，施用安非他命的時間是在94年1月23日下午5點等語明確（見94年度毒偵字第905號卷第24頁、原審卷第28頁），則被告施用毒品海洛因、安非他命之時間、方式均不相同，被告改口稱係混合毒品於玻璃球中施用云云，顯為避重就輕之詞，自難採信。又扣案之海洛因1包，經鑑驗後認為含第一級毒品海洛因成分，淨重0.07公克（空包裝重0.50公克），有法務部調查局鑑定通知書可按（見94年度核退毒偵字第967號卷第4頁）。足認被告前揭施用第一、二級毒品之自白與事實相符，堪予採信。又被告前因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第192號裁定送觀察、勒戒，於89年2月18日入台灣台北看守所附設勒戒處所觀察、勒戒，嗣因認無繼續施用之傾向，於89年3月8日出所，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第323號為不起訴處分確定，亦有本院被告前案紀錄表附卷可稽，是其於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，事證明確，犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、查海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款明定之第一、二級毒品，不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。至其施用前後持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接、所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以1罪，並加重其刑。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審據以論罪科刑固非無見，惟原判決於理由欄內載明扣案海洛因之空包裝袋（重0.50公克）因無從與毒品完全析離，因而與毒品海洛因併為沒收銷燬之諭知，然於主文之沒收銷燬部分卻疏未記載該空包裝袋部分，尚有未洽，被告上訴辯稱有將第一、二級毒品混合施用及指摘原判決量刑過重，雖無可取，惟原判決既有可議，仍應予以撤銷改判。爰審酌被告有施用毒品前科，素行不佳，而其惡習未能確實斷除，於本院猶飾詞狡辯，顯然仍存有僥倖心理，不宜輕縱，其犯行除直接危害自身外，對他人及社會亦造成不等程度之間接危害等一切情狀，乃量處如主文第2項所示之刑，扣案之海洛因1包（淨重0.07公克、空包裝袋重0.50公克，包裝袋無從完全與毒品析離）為查獲之毒品，又被告自承上開毒品為其所有並供吸食所用之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定諭知沒收銷燬之。
四、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第23條第2項，刑法第11條前段、第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國94年11月15日
刑事第三庭審判長法官洪光燦
法官王詠寰法官江振義以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其他不得上訴。
書記官陳玉嬋中華民國94年11月16日附錄本案論罪科刑法條全文如下：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第1級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處三年以下有期徒刑。