裁判字號：臺灣新北地方法院98年勞訴字第128號民事判決
裁判日期：民國99年04月22日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣板橋地方法院民事判決98年度勞訴字第128號原告丁○○訴訟代理人 郭振茂 律師被告丙00000000.訴訟代理人 鄭穎 律師
黃雅俞 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國99年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應提繳新臺幣壹拾參萬肆仟伍佰陸拾肆元，及自民國九十八年八月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，至原告之勞工退休金專戶內。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告於執行程序前，得以新臺幣壹拾參萬肆仟伍佰陸拾肆元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，則不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告原起訴主張被告應給付原告新臺幣（下同）515,493元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；嗣於本院審理中更正為：㈠被告應給付原告453,078元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息；㈡被告應應提繳134,564元，及自起訴狀繕本送達被告翌日至清償日止，按年息5％計算之利息，至原告之勞工退休金專戶內。此單純聲明之減縮，參酌上開說明，自應准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠原告於民國90年11月24日起受雇於被告擔任診所「 健保 傷科
助理推拿師」乙職，迄至原告終止兩造勞動契約前，均係擔任同一職務，薪資均係按件計酬，即以原告為診所病患實行推拿之人次計算（包含健保及自費之病患），關於健保給付推拿之病患人次部分，如當月累積900人次以下者，每一人次56元，累積900至1,300人次者，每一人次61元，1,301人次以上者，每一人次66元；若係自費推拿之病患人次部分，則以每月累積自費總額3萬元以下者，按當月累積自費總額15％比例給付，超過3萬元以上者，則每萬元累積加付500元。
㈡另被告於92年9月份起，為管控診所傷科耗材用量，增加「
傷科賞罰金」併入為計算原告每月薪資給付之項目，即診所將每位病患使用耗材費用之平均成本訂為最高12.5元（最低
10.5元），如原告每月向診所領取使用於病患之耗材平均費用低於12.5元者，即可領取其間之差額作為賞金，最高可得2元（每位患者），如平均成本高於12.5元者，超過部分則須自原告薪資中扣還作為罰金。
㈢原告於93年2月起，依被告之指示負責製作診所內病患就診
推拿時須使用之萬靈膏、舍黃散等藥物，管理傷科耗材，診所內電腦、燈具、水電等器材維修、故障排除等事務，故自93年2月份起，被告除依上開給付項目計付原告之薪資外，另增加每月2,000元「主管加給」予原告，並於94年4月份起昇任原告為「傷科主任」，94年10月份起原告之「主管加給」增加為3,000元，96年2月份起增加為5,000元。
㈣被告於98年3月下旬通知原告，為配合行政院衛生署中央健
康保險局（下稱健保局）政令變更，診所將停辦健保傷科推拿業務，健保門診僅接受內科、針灸科業務，健保傷科病患只提供針灸治療，原傷科推拿業務由院所合作之民俗療法推拿師父執行，改成自費治療，並自98年4月6日實施，復以原告無醫事人員執照為由，因原告不同意簽訂新勞動契約，被告遂表示將依舊制給付原告之薪資，然改制後此將大幅減少健保傷科病患推拿之需求，嚴重影響原告薪資計算之基礎，致原告薪資減少，經向被告反應，被告僅同意提供原告3個月每月3萬元之保障，原告無法同意乃向被告提出資遣之請求，經其拒絕，原告嗣於98年4月23日向臺北縣政府勞工局申請勞資爭議協調。又原告另向行政院勞工保險局（下稱勞保局）申請勞工保險被保險人投保資料表及勞工退休金專戶已繳納明細資料，始發現於原告任職近9年期間，被告多次、任意地將原告之勞工保險投保單位自「福人堂中醫診所」轉移到「吉人堂中醫診所」，再自「吉人堂中醫診所」移轉至「福人堂中醫診所」，且勞保投保薪資僅按基本工資金額申報，並依短報之勞保投保薪資金額提撥勞工退休金，未依原告實際領取之薪資數額申報，足額提撥勞工退休金，明顯違反勞工保險條例及勞工退休金條例之規定，損害原告權益甚明。
㈤兩造於98年5月4日勞資爭議之協調時未能達成資遣之協議
，故原告仍繼續於被告診所內上班，惟被告已因原告不願配合診所要求且提出資遣之請求，故意不將有推拿需求且未指定推拿師之病患依序輪派予原告服務，致原告4月份推拿病患人次明顯減少，因推拿業務可獲得之業績薪資遽減至33,000元（5月份更遽減至15,000元左右），且被告未經原告同意片面扣減應給付原告4月份之主管加給5,000元及傷科賞罰金1,118元。原告於5月15日發函請求被告補足薪資並恢復原勞動條件，惟被告仍置之不理，原告乃於98年5月25日再次發函被告，表明依法不經預告於98年5月26日終止勞動契約之旨。原告於98年5月26日離職後，於6月5日至銀行刷存摺時，除5月份之推拿業績薪資外，被告仍扣減原告5月份之主管加給、傷科賞罰金。
㈥茲將原告請求被告給付項目及金額說明如下：
⒈原告終止兩造勞動契約前6個月之月平均工資應為54,158元
。原告據以終止兩造勞動契約之事由既發生於00年0月間，則計算原告資遣費基礎之月平均工資，自應依終止事由發生前之6個月即自97年10月至98年3月之期間所領薪資總額作為計算基礎，而原告97年10月份領取之薪資為55,414元，97年11月份薪資為53,657元，97年12月份薪資為48,598元，98年1月份薪資為60,623元，98年2月份薪資為48,884元，98年3月份薪資為57,773元，合計324,949元，故月平均工資應為54,158元。
⒉原告得請求給付之資遣費為304,224元。
原告自90年11月24日受雇被告，自98年5月26日終止兩造勞動契約離職之日止，因原告於94年7月1日選擇適用新的勞退制度，故於94年6月30日前之年資計3年8個月，依法此部分年資得請求之資遣費為198,579元，94年6月30日後之年資計3年10月又25日，即3年329日，依勞工退休金條例規定，此部分年資得請求之資遣費為105,645元，二者合計共304,22
4元。⒊原告於98年4月及5月傷科賞罰金及主管加給部分：11,674元。
⑴傷科賞罰金：1,674元
4月份推拿病患人次560人，5月份推拿病患人次277人次，計837人次，合計1,674元。
⑵主管加給：4月份及5月份各5,000元，合計10,000元。
⒋原告未休之特休假工資部分：137,180元
原告自90年11月24日到職後迄至98年5月26日離職之日止，被告應給予原告之特休假共計76日，依上述原告之月平均工資為54,158元，日平均工資為1,805元，故被告應補償原告未休特休假日數之工資金額合計為137,180元。
⒌勞工退休金提撥差額補償部分：108,093元
原告終止勞動契約前之月平均工資為54,158元，依行政院勞委會訂定「勞工退休金月提繳工資分級表」之規定，應按第40級之月提繳工資55,400元之6％提繳勞工退休金，每月應提繳金額為3,324元，自94年7月1日起至98年4年30日計46個月，扣除被告截至98年2月止，總提繳金額合計為42,943元，不足額提繳之金額為134,564元。
㈦爰依勞基法之法律關係提起本件訴訟，並聲明如前揭減縮聲明所示；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造合作方式係原告自行於被告診所營業時間安排來所時間
及天數，由病患自由指定推拿師提供服務，推拿技術與服務態度，始為影響原告實際領取報酬之關鍵，且被告診所每月結算一次，並以按件計酬方式給付原告，更未設有特休或請假扣薪制度。
㈡被告診所係配合主管機關法令政策，與原告協議停辦「健保
傷科推拿業務」，改制「自費民俗調理業務」，並未違背法令或勞動契約。被告除事前與原告等推拿師研究業務調整對策，兩造並於98年3月27日舉行院所會議進行協商改制復公告結果，且被告診所亦提高推拿師按件計酬之抽成比例，更於前3個月增加每月保障薪資3萬元之優惠，而原告並表示願配合改制，有訴外人甲○○、乙○○可證。詎於民俗調理業務實施2週後，原告服務態度驟變致指定病患驟減，復突於4月中旬口頭提出辭職，並於98年4月23日逕向臺北縣勞工局申請調解惟不成立，遂於5月15日發函要求被告補足4月份薪資差額、恢復勞動契約，更於同年月25日發函終止勞動契約，即未來所執行推拿，可認原告係因診所改制而自願離職。被告爰發函促請原告提出合理曠職理由，倘無故連續曠職超過3天，則視為自願離職，惟原告均置之不理，被告始於6月2日依勞基法第12條第6款規定發函終止勞動契約。
㈢原告不具醫事人員資格，不得從事健保傷科推拿業務，係因
法令規定所致，並為原告所明知。又原告於4月底結算薪資前即有自行辭職之意，並一再要求被告違法開立「非自願離職證明」，是原告顯無終止勞動契約之法定事由存在。至原告主張5月份薪資僅15,000餘元，係在其發函終止後始行結算，非原告主張終止之原因，且原告並不接受被告所提最低
3萬元之薪資保障，再原告亦非以被告未給付傷科賞罰金及主管加給之事由終止勞動契約，況原告就被告故意不排病患予伊及前開給付之請求權基礎，均未舉證以實其說，遑論原告之業績金額，仍居4位推拿師之冠。再者，被告4月份給付之33,000元顯高於法定最低工資，而被告於98年4月間提出之勞動契約已載明不同意改制者，視為自動放棄新制保障，其薪資按舊制計算，故被告係依原有之推拿報酬抽成比例計算原告薪資，並無不依勞動契約給付工作報酬、不供給充分工作或違反勞動契約等情。
㈣依原告於98年5月25日存證信函內容可知，原告並非以被告
「未依實際薪資申報投保薪資及提撥勞工退休金」之事由終止勞動契約，亦未主張該款違反勞工法令，自不得據此作為終止之事由。況原告對被告診所及吉人堂中醫診所之運作知之甚詳，且於97年間因被告投保單位轉換空檔受有勞保局國民年金之繳費單，原告乃要求被告給付該筆費用，故原告自始即知悉其投保單位包括吉人堂中醫診所、投保金額及勞退提撥。縱如原告所述伊係於勞資協議時始知悉上情，復於5月25日發函終止契約，甚於12月17日始提出該終止事由，亦均罹於30日之法定除斥期間。
㈤至原告各項請求部分：
⒈「主管加給」5,000元給付部分，實因原告身有殘疾，又不
定時幫忙被告診所維修電腦，被告始額外給付之，惟兩造並未約定原告應負有定期維修電腦之義務，該部分給付亦與按件計酬之推拿工作無涉。又原告自承自93年2月起即領取主管加給，惟其於94年4月薪資單上始具有傷科主任頭銜，顯見該筆費用與傷科主任頭銜無關，且原告已同意自98年4月起取消主管加給給付，此參被告診所及吉人堂中醫診所4名推拿師之薪資單可知。
⒉傷科賞罰金1,674元部分，被告改辦民俗調理業務後，有關
藥膏等耗材成本均由被告自行吸收，且不再限制推拿師使用以作為優惠、吸引病患之促銷方法，故於決議改制時，業經原告等推拿師同意自98年4月起取消傷科賞罰金制度。倘應給付傷科賞罰金，亦應以藥膏耗材成本是否低於10.5元，始得以每一推拿人次2元計算該賞金。
⒊資遣費部分，原告薪資由被告及吉人堂中醫診所分別支付，
，觀原告提出之存摺即明，故原告實際同時受僱被告診所與吉人堂中醫診所，則有關資遣費部分應分別計算，是原告薪資單所載「底薪」欄位金額為吉人堂所支付，其計算離職前
6個月之平均薪資，應扣除吉人堂支付之金額。又原告終止勞動契約為不合法，其主張終止日（離職日）為98年5月26日，則其離職前6個月為97年11月26日至98年5月25日止。原告實際領取工資，11月26日至11月30日為8,942元；97年12月為48,598元；98年1月為33,623元（扣除三節及年終獎金）；98年2月為48,884元；98年3月為57,773元；98年4月為33,105元；98年5月為15,906元，則原告月平均工資應為41,138元。從而，原告94年6月30日前之年資為3年8個月，資遣費為154,267元；94年7月至98年5月年資為3年10個月25日，資遣費為80,247元，總計資遣費應為234,514元。
⒋特休假工資137,180元部分，原告報酬係按件計酬，被告診
所對原告一年之工作日數從未限制，亦無請假扣薪之問題，認無請求特休之必要。且原告未證明其於90年至98年度，因年度終結而未休假，係可歸責於被告之原因。況特別休假獎金性質上屬1年或不及1年之定期給付債權，應適用5年之時效。
⒌勞工退休金提撥差額補償134,564元部分，茲因雇主負有按
月提繳退休金至勞保局設立勞工專戶之公法上義務，若雇主未依限存入或存入金額不足，僅主管機關勞保局應限期通知繳納之問題，原告不得於民事法院要求履行公法上義務，亦不得以一私法上之損害賠償請求權作為履行公法義務之請求權基礎。再觀，原告符合勞工退休金條例第24條所定領取退休金之要件，且被告依勞工退休金條例第14條第1項提撥原告每月酬勞6％，依同條例第23條第1項、第25條第1項之規定，該等金額僅為將來原告個人退休金專戶之本金，領取時尚須提繳一定之金額投保年金保險，故雇主應提撥之金額，不當然等於原告得領取之退休金，亦不構成原告每月得現實領取的薪資。另雇主未依勞工退休金條例第14條第1項規定提撥時，僅被告就未足額提撥之部分，依法有足額提撥之義務，且於原告符合領取條件前仍可完繳，是原告此時不得主張受有提撥數額差額之損害。再者，原告薪資並不固定，是原告不得以97年10月至98年4月之月平均薪資54,158元作為計算勞工退休金提撥標準，應扣除非屬勞務對價之「傷科賞罰金」、「主管加級」及「自費（銷售商品抽成）」等項目，從而，計算總提撥差額應為134,564元。並聲明：駁回原告之訴；如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於90年11月24日起受雇於被告擔任診所「健保傷科助理
推拿師」乙職，迄至原告終止兩造勞動契約前，均擔任同一職務，薪資按件計酬，關於健保給付推拿之病患人次部分，如當月累積900人次以下者，每人次56元，累積900至1,30
0人次者，每人次61元，1,301人次以上者，每人次66元；若係自費推拿之病患人次部分，則以每月累積自費總額3萬元以下者，按當月累積自費總額之15％比例給付，超過3萬元以上者，則每萬元累積加付500元。
㈡被告診所曾於98年3月27日配合政令變更召開院所會議，進
行勞動契約內容更動，並經公告，該公告內容載明：「致民俗療法部同仁因健保局更動健保推拿業務醫療法令解釋，以致院所必須更改營運內容以配合衛生署及健保局政令，為考量民俗療法部同仁生計，院所決議將原有『勞動契約』內容更動如下：1.一位患者一人次推拿1-2部位工作報酬，從原本一人次56元提高至60元。2.民俗療法部同仁自行銷售貨品，如護具、藥布等，從原本抽成金額15％提高至20％。3.自民國98年4月-6月，共為期3個月，院所將從『按件計酬』薪資制，增加每月『保障薪資3萬元』條款，若民國98年4月、5月、6月『按件計酬』結算薪資不足3萬元者，院所將補足薪資以3萬元給付，超過保障薪資3萬元，則視『按件計酬』實際所得給付」等文字。
㈢原告於98年5月15日以板橋海山郵局第239號存證信函向被告
為補足薪資差額、恢復原先勞動契約之請求。復於同年5月25日以板橋文化路郵局第7930號存證信函向被告為終止勞動契約之意思表示。至被告除於98年5月27日以樹林鎮前街郵局第128號存證信函就其無正當理由曠職超過3日為預警外，並於同年6月2日以樹林樹新路郵局第54號存證信函向原告為終止勞動契約之意思表示。
㈣被告診所前後於98年5月26日至同年月5月28日於院所內就原
告未經正式請假程序，無預警無故曠職，違反院所工作規章為連續公告三次。
㈤本件勞資爭議，原告於98年4月23日向臺北縣勞資關係關懷
協會處理勞資爭議協調會提出聲請，嗣兩造於同年5月4日調解不成立。
四、兩造對於原告係受僱於被告診所之勞工，自98年5月26日起即未至被告診所工作之事實，均不爭執，則綜觀兩造爭執要旨，本件所應審究者為：㈠原告得否請求被告給付4月、5月份之傷科賞罰金及主管加給？㈡被告有無違反勞基法第14條第1項第5款、同條項第6款所定終止勞動契約之事由？兩造間勞動契約是否中止？原告得否向被告請求給付資遣費？㈢原告得否向被告請求特休假工資？㈣原告另請求被告賠償因短報勞退新制月提繳工資，而短少提繳退休金，應再補足，是否可採？原告得否以被告為依法按月提繳足額勞工退休金，致其受有損害為由，向被告請求賠償？茲分述如後：
㈠原告得否請求被告給付4月、5月份之傷科賞罰金及主管加給
？⒈按工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及
按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之薪金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之；平均工資，係指謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第3款及第4款定有明文。而所謂經常性給與，係指在一般情形下經常可以領得之給付，舉凡某種給付屬於工作上之報酬，在制度上有對價關係及經常性而非因單方目的具有恩惠或勉勵性質之給與者即屬之。又此之「經常性」未必與時間上之經常性有關，而是指制度上之經常性而言，即勞工每次滿足該制度所設定之要件時，雇主即有支付該制度所訂給與之義務。
⒉查本件被告診所因健保局更動健保推拿業務醫療法令解釋，
曾於98年3月27日配合政令變更召開院所會議，進行勞動契約內容更動，茲查該公告內容係為：「致民俗療法部同仁因健保局更動健保推拿業務醫療法令解釋，以致院所必須更改營運內容以配合衛生署及健保局政令，為考量民俗療法部同仁生計，院所決議將原有『勞動契約』內容更動如下：1.一位患者一人次推拿1-2部位工作報酬，從原本一人次56元提高至60元。2.民俗療法部同仁自行銷售貨品，如護具、藥布等，從原本抽成金額15％提高至20％。3.自民國98年4月-6月，共為期3個月，院所將從『按件計酬』薪資制，增加每月『保障薪資3萬元』條款，若民國98年4月、5月、6月『按件計酬』結算薪資不足3萬元者，院所將補足薪資以3萬元給付，超過保障薪資3萬元，則視『按件計酬』實際所得給付」之記載（見本院卷第111頁），復觀原告向臺北縣政府勞工局所提勞資爭議協調申請書第四項「本案事實經過及理由欄」由原告自行書寫：伊於90年11月24日任職於福人堂中醫診所，擔任健保推拿工作，目前每月工資約45,000元至50,000元間，因薪資以論件計酬方式計算，故薪資無固定金額等語，有臺北縣政府勞工局98年4月23日第31491號勞資爭議協調申請書附卷可稽（見本院卷第112頁），從而，堪認原告以實行推拿病患人次按件計酬計算之事實屬實，復為兩造所不爭執，合先敘明。
⒊本件原告主張其4月份推拿病患人次560人，5月份推拿病患
人次277人次，計837人次，合計應得傷科賞罰金1,674元，且被告診所尚未給付4月份及5月份主管加給各5,000元，合計10,000元云云，並有原告提出之福人堂中醫診所薪資個人明細表在卷可按（見本院卷第176頁-第223頁），然參酌前開說明，上開傷科賞罰金及主管加給雖屬定額給付，而非恩惠性質，縱認屬原告之工作報酬且屬經常性之給與，性質上為勞基法第2條第3款所定之工資。惟查，證人即被告診所副院長甲○○於本院99年2月4日言詞辯論期日時到庭證稱：原告曾參與98年3月27日之院所會議，該次院所會議僅1人未與會，被告診所及吉人堂中醫診所全體員工皆有出席，僅未作成會議紀錄矣，而該次會議決策內容多為伊與原告及第三人 陳保樺 共同研擬，並決定取消傷科賞罰金及主管加給，此業經原告事前同意，連健保與自費所用電腦，皆係原告與第三人陳保樺協助組裝，況原告自始知悉健保局已要求須由中醫師自行推拿等語（見本院卷第129頁-第130頁）。又證人即被告診所員工乙○○亦於前開言詞辯論期日到庭證稱：被告診所之全體推拿師皆已於98年3月27日院所會議前就新制內容進行討論，並確定改成自費150元，內含推拿師傅可抽成之60元，原舊制僅得抽成56元，並有傷科賞罰金制度及主管加給，惟新制後業已取消，前揭制度取消均經原告同意云云（見本院卷第131頁），從而，縱如原告所述，該傷科賞罰金及主管加給均屬被告診所之經常性給與而屬平均工資之一部，然原告既於前揭院所會議同意取消傷科賞罰金制度及主管加給，自不得另行向被告診所請求給付之，亦與其職稱為何無涉。
㈡被告有無違反勞基法第14條第1項第5款、同條項第6款所定
終止勞動契約之事由？兩造間勞動契約是否中止？原告得否向被告請求給付資遣費？⒈按「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：雇主
於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而有受損害之虞者。雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。契約所訂之工作，對於勞工健康有危害之虞，經通知雇主改善而無效果者。雇主、雇主代理人或其他勞工患有惡性傳染病，有傳染之虞者。雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」勞基法第14條第1項定有明文。
⒉次按勞動基準法第14條第1項第5款所定「按件計酬之勞工」
係指勞工之工資中包含依完成工作量所獲致之工資，而此項工資之多寡，足以影響其生活可否維持者而言。上開情形之勞工，其雇主如不供給充分之工作而影響其生活之維持時，自有該款之適用，有行政院勞工委員會（82）台勞動二字第
00362號可資參照。本件原告起訴主張被告診所對於按件計酬之勞工不供給充分之工作，勞工得不經預告終止契約。然查，原告同意被告診所取消傷科賞罰金及主管加給之情，業如前述，復經被告將前揭院所會議結果公告於診所內，且該公告內容第1項及第3項明確記載：「1.一位患者一人次推拿1-2部位工作報酬，從原本一人次56元提高至60元。…3.院所將從『按件計酬』薪資制，增加每月『保障薪資3萬元』條款，若民國98年4月、5月、6月『按件計酬』結算薪資不足3萬元者，院所將補足薪資3萬元給付…」等字樣，可知被告診所已因應行政院衛生署及健保局之政令變更進行適度之調整，實難認被告診所有不供給充分原告之工作而影響其生活維持之情事存在。再者，原告於98年5月25日以板橋文化路郵局第7930號存證信函向被告診所為終止勞動契約之意思表示，並自 陳於業 於同年月26日離職等情，有前揭存證信函及原告於98年12月16日所提民事準備書狀在卷可參（見本院卷第32頁、第153頁），顯見原告自改制後已無繼續於被告診所任職之意。又參酌原告於98年4月23日向臺北縣政府勞工局勞資關係關懷協會處理勞資爭議協調會提出聲請勞資爭議調解，在該協會通知被告診所到會調解時，解釋上或可認為原告已有終止兩造間勞動契約之意思表示，然原告於離職前即98年5月1日至5月25日，除例假外皆至被告診所工作，共計有18天工作日，亦難認被告診所不提供充分之工作，於此，原告自應積極舉證證明被告診所確有不供給充分工作，且客觀上足以影響其生活可否維持之情形，然原告迄今並未舉證以實其說，是原告主張被告有勞基法第14條第1項第5款之情形，應不足採。
⒊此外，被告抗辯係配合主管機關法令政策，與原告協議停辦
「健保傷科推拿業務」，改制「自費民俗調理業務」，並未違背法令或勞動契約，業據其提出「中醫總額支付委員會」97年10月16日97年第1次臨時委員會議紀錄、行政院衛生署97年9月18日衛署醫字第0970082157號函、臺北縣中醫師公會99年1月6日（99）北縣中醫總堯字第526號函、臺北縣政府衛生局98年12月22日北衛醫字第0980157457號函、行政院衛生署98年12月16日衛署醫字第0980087937號函等件附卷為稽（見本院卷第101頁-第107頁），觀其中行政院衛生署97年9月18日衛署醫字第0970082157號函主旨欄即載明：「所詢本署前經函釋「推拿行為仍應由中醫師為之，或指示各該醫事人員，依其專門職業法律之規定，協助處理。」所稱「各該醫事人員」範圍為何乙事，復請查照」，復觀同函文說明欄第三項亦載明：「至非醫事人員，如其從事民俗調理範圍內之行為，且不宣稱具有療效，亦不涉屬醫事人員法律所規定不得由非各該醫事人員從事之行為，尚非能認定其違反相關醫事人員法律規定，惟其本質不屬醫療行為，自不得以任何名義申請健保給付」等文字以觀，益徵縱被告診所因改制而大幅減少健保傷科病患推拿之需求，且影響原告薪資計算之基礎，乃非可歸責於被告診所之事由，縱因此致兩造勞動條件有所變更，亦難認被告診所有何違反勞動契約之情，是原告復據此不經預告終止勞動契約，自屬無據。
⒋末按，勞動基準法第11條至第18條之規定，勞動契約合法終
止之情形，可分為：㈠片面終止：此情形又可分為：1.由雇主終止契約之情形：⑴依勞動基準法第11條之規定，須經預告且須發給資遣費；⑵依同法第12條之規定，不須預告且不須發給資遣費；⑶依同法第13條但書之規定，須經預告且須發給資遣費。2.由勞工終止契約之情形：⑴依同法第14條規定，勞工不須經預告且可請求資遣費；⑵依同法第15條規定，勞工須經預告，但不得請求資遣費。㈡合意終止：可分為勞工自請辭職經雇主同意，或勞工同意雇主所提出終止勞動契約之要求。在此情形，除雙方協議給付資遣費，否則勞工並無權請求資遣費。反之，倘勞工或雇主不符上述情形而片面為終止勞動契約之意思表示，其終止勞動契約為不合法，並不生終止勞動契約之效力，勞動契約仍繼續存在。
⒌是以，被告並無對於按件計酬之勞工不供給充分之工作，抑
或違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞等情，則原告主張自98年5月25日起以板橋文化路郵局第7930號存證信函片面終止勞動契約為不合法，自不生終止勞動契約之效力，故兩造間勞動契約關係自98年5月25日起仍繼續存在，是被告主張原告自98年5月26日起即無正當理由繼續曠工
3日，業經被告以樹林鎮前街郵局第128號存證信函催告原告提出合理曠職理由，否則無故連續曠職超過3日，視同自願離職，將依法終止兩造之勞動契約，又因原告仍繼續曠工，被告診所以原告違反勞動基準法第12條第1項第6款勞工無正當理由繼續曠工3日，不經預告於98年6月2日以樹林樹新路郵局第54號存證信函終止兩造之勞動契約，有被告診所提出之前揭存證信函影本附卷可證（見本院卷第116頁-第120頁）附卷可稽，可認兩造之勞動契約已於98年6月2日合法終止，揆諸前開說明，被告診所自不須發給資遣費，是原告請求被告診所發給資遣費，亦無所據。
㈢原告得否向被告請求特休假工資？
按「本法第38條之特別休假，依左列規定：計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」勞基法施行細則第24條定有明文。第按，勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，行政院勞工委員會79年12月27日（79）台勞動2字第21776號函釋可參，是以依上開函釋反面推知，若勞動契約之終止係不可歸責於雇主時，雇主自無庸發給未休完特別休假日數之工資。查本件既係原告於自行離職，而非由雇主為終止意意表示，縱若原告所主張其自90年11月24日到職後迄98年5月26日之日止，尚有特別休假76日未休，亦不得依勞基法施行細則第24條第3款規定，請求給付工資，即原告此部分請求被告給付137,18
0元，亦不足取。㈣原告另請求被告賠償因短報勞退新制月提繳工資，而短少提
繳退休金，應再補足，是否可採？原告得否以被告為依法按月提繳足額勞工退休金，致其受有損害為由，向被告請求賠償。
⒈按雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工
退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償；前項請求權，自勞工離職時起，因5年間不行使而消滅。勞工退休金條例第31條第1項、第2項固定有明文。惟上開規定，係就該條例施行後，勞工日後退休時，依該條例第23條規定領取及計算退休金之權益予以保障。而前開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用之，勞工須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民事類提案第14號研討結果參照）。又按「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」，勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。再按「依本條例第十四條第一項及第三項規定提繳之退休金，由雇主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報」，為勞工退休金條例施行細則第15條第
1項所明定，則雇主為勞工提繳退休金乃應依其實際領取之工資總額計算，而不應以所謂基本工資為計算基準，且縱使經勞工同意，仍不能解免雇主未依法定提撥率為勞工提撥退休金之義務。
⒉本件原告主張被告未依其工資提撥足額之勞工退休金，因而
請求被告應賠償其此部分損害部分，為被告所否認。經查，被告自93年8月起至98年1月15日止係分別以每月34,800元、16,500元、17,280元不等金額為月提繳工資標準為原告提繳退休金一節，為兩造所不爭執，此亦經本院依職權向勞工保險局調取原告之勞工保險被保險人投保資料表乙份查明屬實，則原告此部分主張自堪信為真實。又被告診所為原告提繳退休金乃係以基本工資為月提繳工資，而未依原告實際領受之工資總額提繳，其差額自屬於原告之損害，原告請求被告應賠償其此部分損害，自屬可採。經查，原告自被告處領取之月工資額依照前揭平均工資數額應依照勞工退休金月提繳工資分級表，計算被告為原告之月提繳工資，並依據提繳率6％計算其每月應提繳退休金金額，業如前述，並有原告提出之福人堂薪資個人明細表、已繳納勞工個人專戶明細資料、原告之勞工保險被保險人投保資料表（明細）附卷可參（見本院卷第176頁-第227頁），又原告主張被告自94年
7月1日起係分別以16,500元、17,280元、26,400元為原告之月提繳工資，每月僅為原告提繳附件所示之退休金，以原告受僱於被告為7年又5月1日計算，被告應為原告提繳89個月之退休金，即短提如附件所示之退休金，是原告請求被告應賠償其此部分損害，應屬可取。
五、綜上所述，原告請求被告賠償因短報勞退新制月提繳工資，而短少提繳退休金，應再提繳134,564元及自98年8月13日起至清償日止按法定利率年息5％計算之利息至原告之勞工退休金專戶內為有理由，應予准許。至原告其餘之請求資遣費、傷科賞罰金及主管加給之數額等部分，則為無理由，應予駁回。
六、末按所命給付之金額或價額未逾500,000元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款定有明文，本件原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，則就其勝訴部分，本院所命給付之金額僅為134,564元，未逾500,00
0元，依上開規定，本院就此部分自應依職權宣告假執行，原告聲請願供擔保宣告假執行，此不過促使法院職權發動，本院無須就其此部分為准駁之判決，惟被告陳明願供擔保請准免為假執行之宣告，亦無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，並諭知如主文第4項所示。至原告敗訴部分，其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
八、訴訟費用之負擔：依民事訴訟法第79條。中華民國99年4月22日
勞工法庭法官吳振富以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年4月22日
書記官李宏明附件：
┌───┬──────┬────────┬────┬───────┬──┬───────┐│年月份│原告實領薪資│前3個月總薪資額│平均薪資│被告已提撥金額│級距│被告應提撥金額│├───┼──────┼────────┼────┼───────┼──┼───────┤│9407│60,101元│││990元││3,468元│├───┼──────┼────────┼────┼───────┤├───────┤│9408│63,783元│││990元││3,468元│├───┼──────┼────────┼────┼───────┤├───────┤│9409│61,493元│││990元│41│3,468元│├───┼──────┼────────┼────┼───────┤├───────┤│9410│63,850元│││990元││3,468元│├───┼──────┼────────┼────┼───────┤├───────┤│9411│71,509元│││990元││3,468元│├───┼──────┤│├───────┤├───────┤│9412│68,459元│209,390元│69,797元│990元││3,468元│├───┼──────┤│├───────┤├───────┤│9501│69,422元│││990元││3,468元│├───┼──────┼────────┼────┼───────┼──┼───────┤│9502│51,978元│││990元│41│3,468元│├───┼──────┼────────┼────┼───────┼──┼───────┤│9503│64,496元│││990元│45│4,188元│├───┼──────┼────────┼────┼───────┼──┼───────┤│9504│73,560元│││990元│45│4,188元│├───┼──────┼────────┼────┼───────┼──┼───────┤│9505│71,168元│││990元│45│4,188元│├───┼──────┤│├───────┼──┼───────┤│9506│79,388元│223,730元│74,577元│990元│45│4,188元│├───┼──────┤│├───────┼──┼───────┤│9507│73,174元│││990元│45│4,188元│├───┼──────┼────────┼────┼───────┼──┼───────┤│9508│85,559元│││990元│45│4,188元│├───┼──────┼────────┼────┼───────┼──┼───────┤│9509│81,207元│││990元│47│4,590元│├───┼──────┼────────┼────┼───────┼──┼───────┤│9510│72,616元│││990元│47│4,590元│├───┼──────┼────────┼────┼───────┼──┼───────┤│9511│66,315元│││990元│47│4,590元│├───┼──────┤│├───────┼──┼───────┤│9512│55,582元│185,165元│61,722元│990元│47│4,590元│├───┼──────┤│├───────┼──┼───────┤│9601│63,268元│││990元│47│4,590元│├───┼──────┼────────┼────┼───────┼──┼───────┤│9602│42,055元│││990元│47│4,590元│├───┼──────┼────────┼────┼───────┼──┼───────┤│9603│59,105元│││990元│43│3,828元│├───┼──────┼────────┼────┼───────┼──┼───────┤│9604│57,833元│││990元│43│3,828元│├───┼──────┼────────┼────┼───────┼──┼───────┤│9605│65,028元│││990元│43│3,828元│├───┼──────┤│├───────┼──┼───────┤│9606│68,825元│206,551元│68,850元│990元│43│3,828元│├───┼──────┤│├───────┼──┼───────┤│9607│72,698元│││1,037元│43│3,828元│├───┼──────┼────────┼────┼───────┼──┼───────┤│9608│70,481元│││1,037元│43│3,828元│├───┼──────┼────────┼────┼───────┼──┼───────┤│9609│70,899元│││1,037元│45│4,188元│├───┼──────┼────────┼────┼───────┼──┼───────┤│9610│66,039元│││1,037元│45│4,188元│├───┼──────┼────────┼────┼───────┼──┼───────┤│9611│65,602元│││1,037元│45│4,188元│├───┼──────┤│├───────┼──┼───────┤│9612│56,284元│188,270元│62,757元│1,037元│45│4,188元│├───┼──────┤│├───────┼──┼───────┤│9701│66,384元│││1,037元│45│4,188元│├───┼──────┼────────┼────┼───────┼──┼───────┤│9702│45,754元│││1,037元│45│4,188元│├───┼──────┼────────┼────┼───────┼──┼───────┤│9703│56,884元│││1,037元│43│3,828元│├───┼──────┼────────┼────┼───────┼──┼───────┤│9704│57,535元│││1,037元│43│3,828元│├───┼──────┼────────┼────┼───────┼──┼───────┤│9705│63,025元│││1,037元│43│3,828元│├───┼──────┤│├───────┼──┼───────┤│9706│59,094元│188,071元│62,690元│1,037元│43│3,828元│├───┼──────┤│├───────┼──┼───────┤│9707│65,952元│││1,037元│43│3,828元│├───┼──────┼────────┼────┼───────┼──┼───────┤│9708│59,930元│││1,037元│43│3,828元│├───┼──────┼────────┼────┼───────┼──┼───────┤│9709│50,489元│││1,037元│43│3,828元│├───┼──────┼────────┼────┼───────┼──┼───────┤│9710│55,414元│││1,584元│43│3,828元│├───┼──────┼────────┼────┼───────┼──┼───────┤│9711│54,474元│││899元│43│3,828元│├───┼──────┤│├───────┼──┼───────┤│9712│46,581元│134,678元│44,893元│1,037元│43│3,828元│├───┼──────┤│├───────┼──┼───────┤│9801│33,623元│││1,071元│43│3,828元│├───┼──────┼────────┼────┼───────┼──┼───────┤│9802│48,884元│││1,037元│43│3,828元│├───┼──────┼────────┼────┼───────┼──┼───────┤│9803│57,773元│││1,037元│36│2,748元│├───┼──────┼────────┼────┼───────┼──┼───────┤│9804│33,105元│││1,072元│36│2,748元│├───┼──────┼────────┼────┼───────┼──┼───────┤│9805│16,150元│││1,037元│36│2,748元│├───┴──────┴────────┴────┼───────┴──┴───────┤│被告應提撥總額│182,688元│├────────────────────────┼──────────────────┤│被告已提撥總額│48,124元│├────────────────────────┼──────────────────┤│被告應提撥差額│134,564元│└────────────────────────┴──────────────────┘