臺灣士林地方法院民事簡易判決 99年度士簡字第1168號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 吳清文
訴訟代理人 吳宜蒨
楊長晃
被 告 陳世雄
陳美華
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，業經於民國99年11月29
日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文
確認被告陳世雄與被告陳美華間，就被告陳世雄所有之坐落台北
市○○區○○段四小段第二零三地號、第二零四地號之土地（權
利範圍均為六分之一），於民國九十三年八月十七日向台北市士
林區地政事務所設定登記之新臺幣壹佰捌拾萬元之抵押權債權不
存在。
被告陳美華應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新台幣壹仟柒佰柒拾元由被告負擔。
事實及理由要領
一、本件被告陳世雄經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無
民事訴訟法第386條所列各款情事，應准原告之聲請，由其
一造辯論而為判決。
二、原告主張：
㈠被告陳世雄於民國91年8月5日向原告借款，詎被告陳世雄
自93年9月5日起即未依約還款，顯然已經陷於支付不能，
迄今已逾期還款長達2192天之期間，上開債權已經原告於94
年2月5日取得執行名義確定（台灣台北地方法院93年度票
字第49417號本票裁定）。惟被告陳世雄竟於93年8月17日
，就其所有坐落台北市○○區○○段四小段第203地號及第
204地號，權利範圍均為六分之一之土地（下簡稱系爭不動
產）設定與被告陳美華抵押權登記，而自陷於無資力狀態，
原告雖向本院聲請執行系爭不動產，惟因上揭抵押權已設定
新臺幣（下同）180萬元之抵押權登記，致原告聲請強制執
行顯無實益。系爭不動產之抵押權人登記為被告陳世雄之胞
姐陳美華，經詢問債務人與抵押權人間債務關係，是否成立
契約等，被告均交代不清，而此不安之狀態，可由確定判決
除去，故原告為向被告陳世雄求償，爰有提起確認之訴之法
律上利益。次按最高法院20年度上字第709號判例所示「確
認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前主張法
律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由
被告就法律關係成立原因之事實，負舉證責任」。為此，原
告提起本件訴訟而為先位聲明如下：「確認被告陳世雄、陳
美華就被告陳世雄所有之坐落台北市○○區○○段四小段第
203地號及第204地號，權利範圍均為六分之一之土地，於
93年8月17日向台北市士林區地政事務所登記，設定金額
180萬元之抵押債權不存在。被告陳美華應將前項抵押權設
定登記予以塗銷。」；若先位聲明不成立，則按最高法院51
年台上字第3528號判例：「債務人以其所有之不動產設定抵
押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有
償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如
無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得
依民法第244條第1項之規定撤銷之。」，是備位聲明請求
：「被告二人間就系爭不動產於93年8月17日向台北市士林
區地政事務所登記，設定金額180萬元之抵押權設定行為應
予撤銷。被告陳美華應將前項抵押權設定登記予以塗銷。」
㈡對於被告答辯之主張：被告陳美華所提出的本票4紙之真實
性實值存疑，被告陳美華應提出借款的提領紀錄，以證實其
與陳世雄有借貸關係存在，且被告主張91年間借款，惟至93
年才辦理設定，被告間抵押權設定登記顯無對價關係，被告
陳美華所辯並不可採。
三、被告陳世雄經合法通知未到庭陳述、聲明；被告陳美華則辯
稱：被告陳世雄確實是其弟，但目前行蹤不明，其從91年開
始便陸續借款給被告陳世雄，共積欠被告150萬元，都是交
付現金予被告陳世雄，嗣後被告陳世雄簽了4張本票，其並
不知道何謂抵押權，也不清楚為何要設定，係陳世雄要離開
之前將系爭不動產之權狀給他，表明這些還她，至於抵押權
登記所設定的金額為何是180萬元，以及設定登記是什麼意
義，為何要設定都不知道，也不知道什麼是抵押權，因之聲
明：請求駁回原告之訴。
四、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。次按民法第244
條第1項撤銷權之行使，不特及於債權行為，即物權行為亦
無例外（最高法院42年台上字第323號、48年台上字第1750
號判例意旨參照）；債權人依民法第244條第1項之規定聲
請法院撤銷時，得並聲請命受益人回復原狀，民法第244條
第4項前段並有明定。本件被告陳世雄對原告負有前揭債務
，於前開債務成立後之93年8月間，始將系爭不動產設定抵
押權與被告陳美華，並於93年8月17日完成抵押權設定登記
，且除系爭不動產外，被告陳世雄已無其他足以清償系爭債
務之資產等事實，業據原告提出系爭不動產登記謄本及異動
索引、債權憑證、本票裁定、本院士院景99司執貴字第
25409號函等為證；被告陳美華固然辯稱有借錢給被告陳世
雄云云，然其僅提出本票四紙，揆之該本票僅係民間一般書
局即得購得之一般本票格式，其寫法粗糙，又僅有一般坊間
之方形章在上，僅能說明有簽發該本票之事實，但實難據以
佐證是否確實有借款之事實；而被告陳美華亦無法提出確實
有交付款項之客觀依據，而高達150萬元之借款，豈有可能
均無任何交付款項之依據而僅憑簽發上開坊間書局即可購得
之本票樣本？更何況，依據被告陳美華所陳，係先借錢後，
經過相當期間突然設定抵押權登記與陳美華，殊與此間交易
常態有違，衡之常情，若果有設定擔保以借款之目的，當於
借錢交付款項時即設定擔保、抵押才是；甚至被告陳美華亦
自承不懂抵押權之意義為何，也不知道為何要設定等語，更
足佐證系爭抵押權之設定，確實係被告二人通謀虛偽意思所
為，其設定顯係無效之物權行為。被告二人間就系爭不動產
徒有抵押權設定登記之外觀，並無真實設定借款擔保之合意
，原告主張被告二人就系爭不動產之抵押權設定之借款債權
係通謀虛偽意思表示，該借款債權關係不存在乙節，可信為
真。
五、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，此民法第242條前段規定甚明。被告
二人間就系爭不動產之借款關係與抵押權設定無效，已如前
述，被告陳世雄依民法第767條規定自得請求被告陳美華塗
銷上開抵押權設定登記卻未為之，屬怠於行使其所有權。原
告為被告陳世雄債權人，為保全債權必要，代位行使所有權
，請求被告陳美華塗銷抵押權設定登記，於法有據。
五、從而，原告請求確認被告二人間就系爭不動產之抵押權債權
不存在，並請求被告陳美華應將系爭不動產所為之抵押權登
記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、原告先位之訴既有理由，其備位之訴即無審究之必要。本件
事證已明確，兩造其餘主張、舉證及攻擊防禦方法，於本件
判決不生影響，爰不一一論駁。
七、本件訴訟費用為裁判費1700元。
中華民國99年12月13日
士林簡易庭法官黃國益
上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，並表明
上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達
後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書記官許雅玲
中華民國99年12月13日