裁判字號：臺灣高等法院111年原交上易字第17號刑事判決
裁判日期：民國111年10月27日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事判決111年度原交上易字第17號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告林呂德
指定辯護人游敏傑律師（法律扶助）上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣桃園地方法院110年度審原交易字第54號，中華民國111年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第29172號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林呂德駕駛動力交通工具，吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，處有期徒刑捌月。
事實
一、林呂德於民國110年6月26日上午11時起至同日上午11時10分許，在桃園市中壢區某工地飲用啤酒2罐後，竟基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，於同日上午11時40分許，自前開工地附近某便利超商騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車行駛於道路上。旋於同日上午11時41分許，行經桃園市中壢區環中東路與永福路口時，不慎與 陳柏 至駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車發生擦撞（未致人受傷）。嗣經警據報前往現場處理，而於同日中午12時14分測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.85毫克，而獲上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局（下稱中壢分局）報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料，公訴人、被告林呂德及辯護人對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執（見本院卷第100至101、121至122頁），且迄言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序、
審理時均坦承不諱（見桃園地檢署110年度偵字第29172號卷【下稱偵卷】第15至19、97至99頁、原審卷第78、85頁、本院卷第99、122至123頁），核與證人 陳柏至 於警詢之證述相符（見偵卷第29頁），並有桃園市政府警察局公共危險案當事人酒精測定紀錄表、舉發違反道路交通管理事件通知單、中壢分局道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡、現場及車損照片、現場監視器及行車紀錄器錄影畫面截圖各1份在卷可稽（見偵卷第33、37、43至69頁），足認被告上揭具任意性之自白核與事實相符，堪予採信。
㈡綜上所述，被告確實有為事實欄一所載之駕駛動力交通工具
，吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之犯行，堪予認定，本件事證明確，應依法論科。
三、論罪㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第185條之3規定於111年1月28日修正公布，並於同年月30日生效施行。修正前刑法第185條之3第1項第1款原規定：「駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金。」修正後刑法第185條之3第1項第1款則規定：「駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。」是比較新舊法之結果，修正後刑法第185條之3第1項第1款規定雖未更動該罪之構成要件及得科處之法定刑種類，然已將有期徒刑、罰金之刑度均予提高，應以修正前刑法第185條之3第1項第1款規定對被告較為有利。依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第185條之3第1項第1款之規定處斷。㈡核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3第1項第1款之駕駛
動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上情形之公共危險罪。
㈢被告有構成累犯之事實及應依累犯規定加重其刑：
⒈按被告刑案資料查註紀錄表、前案紀錄表，係由司法、偵查
機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，固應提出原始證據或為適當之調查，以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決意旨參照）。查卷附本院被告前案紀錄表（見本院卷第23至31頁），業經公訴人提出並資為證明被告為累犯之依據，本院於審理時，並將前開本院被告前案紀錄表提示予被告及辯護人、檢察官並告以要旨，業據被告及辯護人、檢察官表示：沒有意見等語（見本院卷第123頁），堪認被告及辯護人、檢察官對於其上所載被告前案紀錄之同一性或真實性均無爭執，依據前開說明，自得採為判斷之依據。查被告前因公共危險案件，經原審法院以109年度桃原交簡字第244號判決判處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣（下同）1萬元確定，有期徒刑部分於110年1月14日執行完畢等情（下稱前案），為被告於本院準備程序時坦認無誤（見本院卷第98頁），並有上揭本院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，堪認屬實，是被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符合刑法第47條第1項所定之累犯要件。
⒉公訴人於起訴書已記載被告構成累犯之前科事實，並提出前
述事證釋明前案累犯情形，而請求本院依累犯規定加重其刑，本院審酌被告本案與前案所犯之罪，均為酒後駕車之公共危險案件，顯見其法敵對之意識不因前案執行完畢而有所減弱，又被告於前案刑之執行完畢（110年1月14日）後，不到半年之時間內，即再犯本案酒後駕車之公共危險案件，且經測得其吐氣所含酒精濃度高達每公升0.85毫克，顯見被告對刑罰反應力乃屬薄弱，其行為具有特別惡性，是公訴人主張被告依累犯規定加重其刑，應屬有據，爰依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨加重其刑。
四、上訴之判斷㈠原審審理後，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無
見。惟查，本案被告有構成累犯之事實及應依累犯規定加重其刑，已由檢察官於起訴書犯罪事實欄一敘明而予以主張（詳如起訴書第1頁第9至11行所載，見本院卷第7頁），並於起訴書證據並所犯法條欄二具體指出證明方法（詳如起訴書第1頁倒數第1行至第2頁第4行所載，見本院卷第7至8頁），原審竟以檢察官並未能舉證證明被告構成累犯，而未論以被告累犯並依法加重其刑，尚有未合。
㈡辯護人雖為被告辯護稱：依最高法院刑事大法庭110年度台上
大字第5660號裁定意旨（下稱本案大法庭裁定），原判決既已就被告構成累犯之前科於科刑予以評價，自不許檢察官上訴再為主張而指摘原判決不當等語。惟按本案大法庭裁定理由參、四已指明：「檢察官『若未』主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款『犯罪行為人之品行』中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定『犯罪行為人之品行』之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。」等語，而本案檢察官於起訴書就被告構成累犯之事實及應依累犯規定加重其刑等節已為主張，並具體指出證明方法，業如前述，是本案尚不存在本案大法庭裁定所指不許檢察官事後循上訴程序主張累犯並指摘原判決違法或不當之情形，故辯護人以前揭情詞為被告辯護，自非可採。
㈢綜上所述，檢察官提起本件上訴指摘原判決未論以被告累犯並加重其刑為不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
五、科刑審酌事項爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除上述構成累犯事實之前案紀錄外，另因：㈠酒後駕車之公共危險案件，經原審法院以104年度原桃交簡字第347號判決判處有期徒刑2月確定、㈡酒後駕車之公共危險案件，經原審法院以105年度原桃交簡字第145號判決判處有期徒刑3月，併科罰金2萬元確定，有前揭本院被告前案紀錄表在卷可佐，是本案已屬被告第四次犯酒後駕車之公共危險案件，顯見其素行非佳，且本案經測得其呼氣酒精濃度高達每公升0.85毫克，犯罪危害程度非輕，惟念被告犯後始終坦承犯行，尚知悔悟，暨斟酌被告於本院審理時自陳：國中畢業，入監前做粗工，未婚，沒有小孩，無人需扶養等語（見本院卷第124頁）之智識程度、家庭經濟、生活狀況等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊挺宏提起公訴，檢察官林欣怡提起上訴，檢察官劉穎芳、林映姿到庭執行職務。
中華民國111年10月27日
刑事第二十一庭審判長法官林怡秀
法官許泰誠法官蔡羽玄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳語嫣中華民國111年10月27日附錄本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於5年內再犯第一項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。