裁判字號：臺灣高等法院111年抗字第1623號刑事裁定
裁判日期：民國111年10月27日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定111年度抗字第1623號抗告人即受刑人 張寧 上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院中華民國111年9月7日裁定（111年度聲字第2341號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人張寧因犯毒品危害防制條例案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、原裁定意旨略以：受刑人張寧因犯如附表所示之罪，業經如附表所示各法院先後判決處如附表所示之宣告刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有本院被告前案紀錄表及各該判決書附卷可稽。又附表編號1至4所示之罪，係得易科罰金之罪，而附表編號5至7所示之罪，則均係不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書及第2項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，始得依刑法第51條規定定之。茲本件受刑人已請求聲請人就附表所示之罪，向原審提出合併定應執行刑之聲請，此有受刑人於民國111年8月5日簽具之定刑聲請切結書在卷足憑，是聲請人以原審為各該案犯罪事實最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，經原審審核認其聲請為正當。另受刑人所犯如附表編號1至4所示之罪之宣告刑雖經執行完畢，惟該形式上已執行之罪刑既與附表編號5至7所示之罪刑合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，僅屬各罪刑定其應執行刑後於執行時應予扣除而已，仍應就附表所示各罪刑，合併定其應執行刑。爰審酌本件受刑人所犯如附表所示之罪其犯罪時間、次數、情節，暨侵害法益種類及責任非難重複程度，並避免過度評價而違反刑罰經濟或罪責相當原則，而為整體非難評價後，於定執行刑之外部性及內部性界限內，定其應執行之刑如主文所示，應執行有期徒刑14年5月等語。
三、抗告意旨略以：㈠附表編號1至編號6，再經更定應執行為有期徒刑14年3月。而
附表編號5、編號6二次販賣毒品行為皆屬連續數行為而犯同一罪名(刑法第56條未廢前為連續犯)，而連續犯廢除後尚著重教化功能，並非實現報應思想，且編號5、編號6分別處有期徒刑7年2月、7年4月，總和為14年6月，應執行有期徒刑14年2月。數罪併罰應依分別宣告其罪之刑為基礎，此時裁量範圍應為最長期7年4月以上，各裁定總和為15年以下。然原裁定定應執行有期徒刑14年5月，無非係以前裁定(編號5、編號6)為基礎，再與編號7有期徒刑9月合併裁定，實與累加並無差異。亦即法院於數罪併罰時應就各個行為彼此之間偶發性或各行為所侵害法益及同一性為綜合判斷。然原裁定並未就此審酌，其裁量權之行使，顯然違反數罪併罰之立法方法及刑罰之目的，應有不當云云。
㈡再參照各法院之前例：
⒈臺灣臺中地方法院105年度訴字第1148號判決，被告犯6次共
同販賣第一級毒品，合計46年6月，應執行有期徒刑8年2月。
⒉臺灣彰化地方法院109年度訴字第1015號判決，被告犯2次販
賣第一級毒品、4次販賣第二級毒品，合計30年2月，應執行有期徒刑為9年。
⒊臺灣高等法院臺中分院110年度上訴字第441號判決，被告犯1
次意圖販賣而持有第二級毒品、7次販賣第一級毒品，合計58年4月，應執行有期徒刑為10年2月。
⒋臺灣高等法院臺中分院108年度聲字第371號裁定，共13罪，定應執行有期徒刑為15年3月。
⒌最高法院110年度台非字第109號違反毒品危害防制條例案件，原裁定撤銷，共24罪，定應執行有期徒刑為20年。
⒍臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第1496號判決，違反毒品危害防制條例案件，應執行有期徒刑為17年。
⒎臺灣臺中地方法院105年度訴字第1065號判決，違反毒品危害防制條例案件，應執行有期徒刑20年2月。
㈢原審於111年8月25日發函詢問受刑人關於檢察官聲請定應執
行案件表示意見，並訂5日內提出。受刑人於同年9月6日收受該函文，嗣受刑人於期限內之9月12日提出時，原審卻已於9月7日裁定，剝奪受刑人陳述意見之機會，有違最高法院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定意旨，而違反正當法律程序之保障云云。
㈣綜上，原裁定有上開可議之處，而提出抗告，請求重新審酌
並撤銷原裁定，更為適當之裁定。
四、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則，個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然違背比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，即不得任意指其為違法（最高法院100年度台抗字第653號裁定意旨參照）。又執行刑之量定，係事實審法院裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當，最高法院107年度台抗字第1043、1056號裁定意旨可資參照。次按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，於分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑者，本於同為定刑裁定應為相同處理之原則，法院於裁定定應執行之刑時，自仍應有不利益變更禁止原則法理之考量，亦即另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違（最高法院103年度第14次刑事庭會議決議及最高法院93年度台非字第192號判決意旨參照）。
五、經查：㈠抗告人即受刑人（下稱受刑人）張寧所犯如附表所示之罪均
經判決確定在案，各罪行為時均在附表編號1所示之罪判決確定日期前，並以臺灣新北地方法院為犯罪事實最後判決之法院。嗣原審依檢察官聲請，以附表所示各罪宣告之有期徒刑為基礎，於各刑中之最長期（7年4月）以上，各刑合併刑期（16年5月）以下，定其應執行刑為有期徒刑14年5月，且未逾越本院110年度聲字第2305號裁定就附表編號1至6所示之罪所定應執行刑有期徒刑14年3月，加計附表編號7所示之罪宣告刑有期徒刑9月，合計之刑期有期徒刑15年，即原裁定所定應執行刑，並未逾越刑法第51條第5款之界限。原審亦審酌受刑人各次侵害法益、犯罪型態等整體非難評價，以及刑罰目的、相關刑事政策、數罪併罰定執行刑規定採取之限制加重原則等因素後，給予受刑人適度刑罰折扣，核原審所酌定之應執行刑14年5月，符合法律授與裁量權之目的，並無違反比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則及逸脫法律秩序理念及法律目的之內部性界限等情形，是抗告人指摘原裁定裁量不當，自無理由。
㈡抗告人指稱原審於命受刑人陳述意見之期限屆滿前即作成裁
定，應有不當乙節。惟附表編號1至6所示之罪，曾定應執行刑有期徒刑14年3月，原審法院就附表編號1至6所示之罪定應執行刑時，即受該刑度之拘束，再與附表編號7（有期徒刑9月）合併定應執行刑。而原審法院所定應執行刑，較附表編號1至6之定刑僅多2個月，業予以相當刑罰折扣，雖未及參酌抗告人之意見，惟本院審酌抗告理由，仍認原審之結論應屬妥適，無撤銷發回原審之必要。
㈢至受刑人所引他案部分，因具體個案行為人所犯數罪情節互
異，自無從援引他案所定執行刑輕重，指摘本案所定執行刑不當。抗告意旨此部分所指，自屬無據。
六、綜上，受刑人所執前詞提起抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國111年10月27日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官鍾雅蘭法官張育彰以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官蔡麗春中華民國111年10月27日附表：受刑人張寧定應執行刑案件一覽表編號123罪名毒品危害防制條例(施用第二級毒品罪)毒品危害防制條例(施用第二級毒品罪)毒品危害防制條例(施用第二級毒品罪)宣告刑有期徒刑6月(嗣經新北地院以96年度聲減字第6519號裁定：減為有期徒刑3月)有期徒刑5月，減為有期徒刑2月15日有期徒刑5月，減為有期徒刑2月15日犯罪日期95年12月4日晚上10時許96年1月28日96年1月29日偵查（自訴）機關年度案號新北地檢95年度毒偵字第8323號新北地檢96年度毒偵字第4748號最後事實審法院新北地院案號96年度易字第249號96年度簡字第4929號判決日期096/06/20096/07/31確定判決法院新北地院案號96年度易字第249號96年度簡字第4929號確定日期096/07/30(撤回上訴)096/08/30是否為得易科罰金之案件是備註新北地檢96年度執字第8644號新北地檢96年度執字第9291號1.編號1至4，先經新北地院以96年度聲字第3078號裁定應執行有期徒刑9月確定(已執畢)2.編號1至6，經本院以110年度聲字第2305號裁定應執行有期徒刑14年3月，嗣經最高法院以110年度台抗字第1247號裁定駁回確定(新北檢110執更3010)編號456罪名毒品危害防制條例(持有第二級毒品罪)毒品危害防制條例(販賣第二級毒品罪)毒品危害防制條例(販賣第二級毒品罪)宣告刑有期徒刑6月，減為有期徒刑3月有期徒刑7年2月有期徒刑7年4月犯罪日期96年2月27日18時許至同日20時許為警查獲時止95年10月15日95年12月6日偵查（自訴）機關年度案號新北地檢96年度偵字第13943號新北地檢95年度偵字第28672號最後事實審法院新北地院本院案號96年度簡字第4935號96年度上訴字第3948號判決日期096/09/05096/12/05確定判決法院新北地院最高法院案號96年度簡字第4935號99年度台上字第398號確定日期096/09/27099/01/21是否為得易科罰金之案件是否備註新北地檢96年度執字第10491號新北地檢99年度執字第1911號1.編號1至4，先經新北地院以96年度聲字第3078號裁定應執行有期徒刑9月確定(已執畢)2.編號1至6，經本院以110年度聲字第2305號裁定應執行有期徒刑14年3月，嗣經最高法院以110年度台抗字第1247號裁定駁回確定(新北檢110執更3010)編號7（以下空白）罪名毒品危害防制條例(販賣第二級毒品未遂罪)宣告刑有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月犯罪日期95年12月6日19時53分後不久許偵查（自訴）機關年度案號新北地檢110年度偵字第39416號最後事實審法院新北地院案號111年度訴字第7號判決日期111/04/26確定判決法院新北地院案號111年度訴字第7號確定日期111/06/01是否為得易科罰金之案件否備註新北地檢111年度執字第6889號