裁判字號：臺灣高等法院111年上易字第1268號刑事判決
裁判日期：民國111年10月27日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第1268號上訴人即被告 廖育緯 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院111年度審易字第811號，中華民國111年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第6604號、第8190號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、廖育緯基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，分別為下列行為：
㈠於民國110年12月14日21時30分至23時45分許，在新北市○○區
○○○道0段000號工地內，持客觀上具危險性且足供兇器使用之美工刀、剪刀、鐵絲剪、鉗子各1把，竊取 張正義 所管領之電纜線1批，得手後置於其所有之車牌號碼000-000號普通重型機車上，並隨即騎乘前開機車離去。
㈡於110年12月15日19時45分至21時50分許，在上址工地，持客
觀上具危險性且足供兇器使用之美工刀、剪刀、鐵絲剪、鉗子各1把，竊取張正義所管領之電纜線1批，得手後正欲離開之際，雖為張正義所發覺，然仍趁隙逃離現場。嗣經張正義報警處理，經警方調閱監視器影像，始於同日22時許，在新北市○○區000○0號丹鳳大旅社查獲廖育緯，並當場扣得電纜線2批（均已發還張正義）及其所有之美工刀、剪刀、鐵絲剪、鉗子各1把。
㈢於111年2月4日21時20分許，進入新北市○○區○○路000○00號1
樓某鐵皮屋內（該屋屬於 陳育峰 、 石御翔 所有），並著手搜尋物色欲行竊財物，然因形跡怪異，為當時在屋外之陳育峰發覺並報警處理，旋為據報到場之員警將其逮捕，而未竊盜得逞。
二、案經張正義訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官於言詞辯論終結前（見本院卷第68至69頁）、上訴人即被告廖育緯（下稱被告）於原審辯論終結前（見臺灣新北地方法院111年度審易字第811號卷【下稱原審卷】第56至57頁），均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審中供認在卷（見原審卷第53
頁、第56頁、第58頁），並經證人即告訴人張正義（見臺灣新北地方檢察署111年度偵字第6604號卷【下稱偵6604卷】第15頁至第16頁反面）、證人即被害人陳育峰（見臺灣新北地方檢察署111年度偵字第8190號卷【下稱偵8190卷】第13至14頁）、石御翔（見偵8190卷第15至16頁）於警詢時證述在卷，又有監視器影像翻拍照片及查獲被告照片（見偵6604卷第33至48頁）、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵6604卷第22至24頁、第26至28）、贓物認領保管單（見偵6604卷第30頁）、現場及查獲照片（見偵8190卷第21至23頁）、職務報告（見偵8190卷第24頁）在卷可稽，復有被告所有之美工刀、剪刀、鐵絲剪、鉗子各1把扣案可證，足認被告之上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡綜上，本案罪證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶
兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。被告於事實欄一㈠㈡所示時、地行竊所攜帶持用之美工刀、剪刀、鐵絲剪、鉗子，主要部分均為鐵材製成，或長尖銳利，或堅硬鈍重，在客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，堪認客觀上具有殺傷力而可供作為兇器之使用無疑，自屬刑法第321條第1項第3款所規定之兇器。
㈡核被告就事實欄一㈠㈡所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之
攜帶兇器竊盜罪；就事實欄一㈢所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪。
㈢被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之減輕：㈠刑法第62條所謂發覺，雖不以有偵查犯罪權之機關或人員確
知其人犯罪無誤為必要，惟仍須有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，始得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。本件事實欄一㈠部分，係被告於110年12月16日警詢時，主動向警員坦承其於110年12月14日也有去新北市○○區○○○道0段000號工地內竊取電纜線（見偵6604卷第13頁反面），當時警方並無何確切根據可認被告有此部分之犯罪嫌疑，核被告係對於未發覺之此部分犯罪為自首而受裁判，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
㈡被告就事實欄一㈢所示犯行，已著手於竊盜行為之實行，惟尚
未竊得財物，依刑法第25條第1項之規定，為未遂犯，應依同條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用刑法第321條第1項第3款、第320條第1項、第3項、第62條前段、第25條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告正值青壯年，不思以正途獲取財物，恣意竊取他人之財物，對社會治安、告訴人張正義、被害人陳育峰、石御翔之財產安全造成危害，應予非難，兼衡其因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以108年度虎簡字第313號判決判處有期徒刑5月確定，於109年12月26日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可考，及其國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況貧寒、犯罪之目的、手段、所行竊財物之價值、遭竊之電纜線已發還，暨被告犯後坦承犯行，惟迄未與告訴人等達成和解或取得諒解等一切情狀，分別判處如附表編號一、二、三所示之刑，並各諭知如易科罰金之折算標準。再就如附表編號一、二所示宣告有期徒刑部分，定其應執行之刑為有期徒刑8月，並諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日。又就沒收敘明：
⒈扣案美工刀、剪刀、鐵絲剪、鉗子各1把，係被告所有供事實欄一㈠㈡犯罪所用之物，業據被告自承在卷（見偵6604卷第13頁反面、第68頁反面、原審卷第53頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；⒉被告於事實欄一㈠㈡竊得之電纜線2批，已發還告訴人，此有贓物認領保管單在卷可考（見偵6604卷第30頁），依刑法第38條之1第5項規定，就犯罪所得部分不予宣告沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。
五、被告上訴意旨略以：被告對自己所犯的錯，深感後悔，所為係為支撐生活開銷，請原諒被告的無知，從輕量刑云云。惟查：
㈠關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，
倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。本件被告於事實欄一㈠㈡所犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，其法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」；於事實欄一㈢所犯刑法第320條第1項之竊盜罪，其法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，其犯行既經認定，原審判決之量刑時，已就事實欄一㈠部分，依刑法第62條前段規定減輕其刑，另就事實欄一㈢部分，依刑法第25條第2項規定減輕刑刑，並依刑法第57條規定而為衡酌，業經本院詳述於前（見理由欄貳三、四）。從而，原審判決之量刑並未逾越職權，亦未違反比例原則。
㈡法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院
就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院96年度台上字第7583號、97年度台上字第2017號判決意旨參照）。本件被告所犯如事實欄一㈠㈡所示之罪，業經在各宣告刑中之最長期（有期徒刑6月）以上，各刑之合併刑期（有期徒刑10月）以下，定其應執行之刑為有期徒刑8月，經核並未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限及內部性界限，屬法院裁量職權之適法行使，並無不合。況且，被告先後所為加重竊盜2罪間，雖屬相同之犯罪類型，惟各自獨立，並經分別論罪科刑，則原審併以此等犯罪之次數、情節、所犯數罪整體之非難評價而依職權裁量酌定其應執行之刑如上，認無違公平原則及比例原則。
㈢綜上所述，被告上訴猶執前詞爭執量刑，為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃筵銘提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國111年10月27日
刑事第十一庭審判長法官張江澤
法官郭惠玲法官梁志偉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官于誠中華民國111年10月27日
附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號犯罪事實原判決之罪名及宣告刑一事實欄一㈠（即起訴書犯罪事實一㈠部分）廖育緯犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。二事實欄一㈡（即起訴書犯罪事實一㈡部分）廖育緯犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。三事實欄一㈢（即起訴書犯罪事實一㈢部分）廖育緯犯竊盜未遂罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。