裁判字號：最高法院95年台上字第362號刑事判決
裁判日期：民國95年01月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三六二號
上訴人甲○○
號在選任辯護人 鍾夢賢 律師上訴人乙○○
號4樓上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十月二十五日第二審更審判決（九十四年度上重更㈡字第一六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一六六六一、一七一００、一九三九五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○與綽號「 阿國 」之不詳姓名成年男子，上訴人甲○○與綽號「 吳仔 」之不詳姓名成年男子分別共同基於運輸第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，於民國九十二年五、六月間，乙○○受「阿國」之託運輸海洛因磚至指定地點，約定每運輸一塊海洛因磚之代價為新台幣（下同）二萬元，並以乙○○使用之0000000000號行動電話為聯絡工具。同年七月中旬，甲○○亦受「吳仔」之託運輸海洛因至指定地點，每次代價為五萬元。同年七月底某日，乙○○在台北縣板橋市○○路旁停車場，收受「阿國」交付之二大袋物品，內有：㈠報紙包裹之海洛因粉末五大包（淨重共一千七百十二點三公克，包裝重三十五點零一公克），㈡海洛因粉末五大包、一小包、潤髮乳罐夾藏之海洛因粉末十九罐（淨重共五千零八十七點六公克，包裝重三百十九點二三公克）、潤髮乳空罐五罐，磅秤、密度計各一台，㈢香菸盒包裝之不詳物品二小包等物，並先藏置於台北縣三重市○○路八十之三號住處。同年八月五日下午二時許，乙○○依「阿國」之電話指示，將香菸盒包裝之不詳物品二小包，騎機車攜至台北縣三重市○○路與中華路口；甲○○亦依「吳仔」之電話指示，由不知情之 呂長松 （已不起訴處分確定）駕駛小客車搭載甲○○前往上址，向乙○○拿取該不詳物品後，自行搭乘計程車，拿至台北縣板橋市○○路與雙十路口，交予不詳姓名之成年男子。同日下午三時三十分許，乙○○再依「阿國」之電話指示，將上開報紙包裹之海洛因粉末五大包，騎機車自其住處運輸至台北縣三重市○○路與中華路口；甲○○亦依「吳仔」之電話指示，駕車搭載呂長松及不知情之 侯玉雪 （已不起訴處分確定）前往上址，向乙○○拿取該五大包海洛因粉末後，於同日下午三時五十分許，接續運輸至台北縣板橋市○○路與雙十路口，於行經同市○○路與長江路口時，經警查獲，並扣得五大包海洛因粉末。警方復於同日下午六時四十分許，至乙○○住處扣得海洛因粉末五大包、一小包、以潤髮乳罐夾藏之海洛因粉末十九罐等物等情，爰撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人等共同運輸第一級毒品罪刑。固非無見。
惟查：㈠本件第一審判決後，除甲○○提起第二審上訴外，乙○○之配偶 許秀倩 亦以自己名義，為乙○○之利益獨立上訴，乙○○本人則未自行上訴（見原審上重訴卷第八頁至第十頁）。原審更審時，未依法傳喚獨立上訴之許秀倩到庭陳述，即逕予判決，其所踐之審判程序，自有違誤。㈡共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。原判決認定乙○○受「阿國」之託，甲○○受「吳仔」之託，由乙○○運輸海洛因至台北縣三重市○○路與中華路口，交由甲○○接續運輸至台北縣板橋市○○路與雙十路口，於途中經警查獲等情；理由內並敘明乙○○、甲○○對於其所運輸之物係屬海洛因，均有認識。如果無訛，則乙○○、甲○○與「阿國」、「吳仔」對於本件運輸海洛因之犯行，彼此間應有直接及間接之犯意聯絡，並分擔犯罪行為之實施。乃原判決復認乙○○與「阿國」，甲○○與「吳仔」係「分別」基於運輸海洛因之概括犯意聯絡而為之，理由內亦為相同之說明（見原判決第二面第五行至第九行、第十二面第二十七行至第十三面第二行），亦有判決適用法則不當之可議。㈢甲○○之選任辯護人於原審具狀稱：呂長松、 侯雪玉 在偵查中之證言，未經具結，檢察官復未證明其陳述並無顯不可信之情況，應無證據能力等語（見原審更㈡卷第二一九頁至第二二０頁）。原判決對於此項抗辯，恝置不論，僅泛謂呂長松、侯雪玉在偵查中向檢察官所為之陳述，辯護人未提出其陳述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，應認有證據能力（見原判決第六面第十行至第十三行），並採為判決之基礎（見原判決第十面第六行至第十六行），不但倒置檢察官應負之實質舉證責任，違悖證據法則，併有判決不載理由之當然違背法令。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年一月十九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官池啟明法官劉介民本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年一月二十日
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