臺灣高等法院臺中分院96年度上易字第128號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上易字第128號民事判決

裁判日期：民國96年06月13日

裁判案由：塗銷抵押權登記等

臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度上易字第128號
上訴人丙○○
參加人乙○○○○○○被上訴人甲○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國96年2月16日臺灣彰化地方法院95年度訴字第938號第一審判決提起上訴，原審受告知訴訟人並聲明參加訴訟，本院於96年5月30日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認如原審決附表所示抵押權所擔保之主債權不存在。㈢被上訴人應偕同上訴人向彰化縣北斗地政事務所辦理塗銷前項抵押權登記。㈣第
一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。其陳述略以：㈠如原審判決附表所示之系爭土地原為參加訴訟人乙○○○○
○○與其他人所共有，於民國（下同）91年9月19日乙○○○○○○因買賣將其應有部分移轉登記予上訴人，而乙○○○○○○就該系爭土地之應有部分於出賣予上訴人前，雖曾於84年5月26日設定如原審決附表所示以被上訴人為權利人之一般抵押權，惟被上訴人對乙○○○○○○實際並無該抵押債權或如被上訴人所稱之60萬元借款債權存在，因此至今未曾依法實行抵押權。
㈡按一般抵押權基於抵押權之從屬性，必先有被擔保債權之存
在始得成立，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立。系爭抵押權為一般之抵押權，而系爭抵押權設定時，被上訴人對抵押債務人並無被擔保債權存在，則系爭抵押權雖已為設定登記，仍難認已有效成立。由於兩造對於系爭抵押權所擔保之債權是否存在尚有爭議，上訴人即有受確認判決之法律上利益，為此乃依民事訴訟法第247條及民法第767條之規定提起本訴。
㈢原審判決認事用法顯有違誤，上訴人難以甘服，請求廢棄改判如上訴聲明所載。
二、參加人乙○○○○○○陳述略以：伊為系爭抵押權之債務人，就系爭抵押債權是否存在具有利害關係，為輔助上訴人，乃依民事訴訟法第58條第1、2項之規定，聲明參加訴訟。伊當初係因缺錢急用，是看報紙所登廣告才向被上訴人的父親 陳清竣 借錢，但系爭抵押權設定後，伊實際上並沒有拿到錢。伊事後有洽找陳清竣，陳清竣有表示說，只要伊還他30萬元，他就願意塗銷系爭抵押權，若伊真有拿到該60萬元借款，陳清竣何以只要伊還他30萬元，故可證明系爭抵押權所擔保之債權不存在。
三、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。其陳述略以：參加訴訟人乙○○○○○○於系爭抵押權設定前之84年5月24日確有向被上訴人借款60萬元，被上訴人將60萬元交由被上訴人之父親陳清竣處理，陳清竣已親自將錢交給乙○○○○○○收取，其並提供如原審判決附表所示土地之應有部分共同擔保被上訴人對乙○○○○○○之上開借款債權本金60萬元、約定利息、遲延利息、違約金等債權，而上開債權迄今未獲清償，是系爭抵押權所擔保之債權始終有效存在，上訴人之主張及參加訴訟人所述，皆非事實。上訴人請求確認該抵押權所擔保之主債權不存在，並辦理塗銷該抵押權登記，為無理由，應駁回其上訴。
理由
一、上訴人主張：如原審判決附表所示之系爭土地原為參加訴訟人乙○○○○○○與其他人所共有，於91年9月19日乙○○○○○○因買賣將其應有部分移轉登記予上訴人，而乙○○○○○○就該系爭土地之應有部分於出賣予上訴人前，雖曾於84年5月26日設定如該附表所示以被上訴人為權利人之系爭抵押權，惟被上訴人對乙○○○○○○實際並無該抵押債權或如被上訴人所稱之60萬元借款債權存在，因此至今未曾依法實行抵押權。因系爭抵押權設定時，被上訴人對抵押債務人並無被擔保債權存在，則系爭抵押權雖已為設定登記，仍難認已有效成立。乃依民事訴訟法第247條及民法第767條之規定訴請確認及塗銷。
二、參加人乙○○○○○○亦謂：伊當初係因缺錢急用，看報紙廣告向被上訴人的父親陳清竣借錢，但系爭抵押權設定後，伊實際上並沒有拿到錢，事後陳清竣曾表示說，要伊還30萬元就願意辦理系爭抵押權塗銷，可見系爭抵押權所擔保之債權不存在。
三、被上訴人則以：系爭抵押權之債務人即參加訴訟人乙○○○○○○確有向被上訴人借款60萬元，該60萬元借款係由被上訴人之父親陳清竣親自交給乙○○○○○○收取，乙○○○○○○並提供如原審判決附表所示土地之應有部分共同擔保上開借款債權本金60萬元、約定利息、遲延利息、違約金等債權，而上開債權迄今未獲清償，是系爭抵押權所擔保之債權始終有效存在，上訴人訴請確認該抵押權所擔保之主債權不存在，並辦理塗銷該抵押權登記，為無理由等語，資為抗辯。
四、兩造（含參加訴訟人）前揭主張及抗辯，對於參加訴訟人乙○○○○○○於84年5月26日提供其與他人所共有如原審判決附表所示之系爭土地之應有部分，以被上訴人為權利人，設定如該附表所示債權本金為60萬元之一般抵押權，而該系爭土地之應有部分，嗣因買賣已移轉登記予上訴人之事實，雙方均不予爭執，且有土地登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書等佐證，堪認屬實。兩造所爭執者，乃上開系爭抵押權所擔保之借款債權是否存在？亦即系爭抵押權之債務人即參加訴訟人乙○○○○○○是否確有向被上訴人借款60萬元？爰分析審酌如下：
㈠證人 謝欽財 於原審到庭證稱伊為代書，陳清竣與乙○○○○
○○曾於89年間至伊事務所協調，有聽到陳清竣向乙○○○○○○要60萬元，經過伊協調，彼等二人同意由乙○○○○○○還陳清竣30萬元，陳清竣有同意，乙○○○○○○有請伊向農會貸30萬元，但沒有辦成，前幾天乙○○○○○○有打電話給伊說願以20萬元解決。當時乙○○○○○○與陳清竣講的債務即是此筆抵押債務，他們之間只有此一筆抵押債務等語。足見被上訴人辯以乙○○○○○○確曾向其借款60萬元，該系爭抵押權所擔保之借款債權，迄今仍未獲清償，該抵押債權始終有效存在屬實。
㈡系爭抵押權設定於84年5月26日，而該抵押債務人即參加訴
訟人乙○○○○○○既因缺錢急用，看報紙廣告向被上訴人的父親陳清竣借錢，並提供其土地之應有部分設定系爭抵押權，倘若其實際上並沒有拿到錢，豈有不向被上訴人或陳清竣索討？且任該系爭抵押權存在10餘年，未於沒有拿到錢之當下，催促權利人辦理塗銷登記？顯然有悖常情。況參加人乙○○○○○○亦承認「事後陳清竣曾表示說，要伊還30萬元就願意辦理系爭抵押權塗銷」，此與前揭證人謝欽財所述情節對照，參加人亦同意還款30萬元，只因欲向農會貸借未果，始未解決。若實際上並沒有拿到錢，參加人殊無允諾還款30萬元之道理。
㈢按民法第767條固規定：所有人對於無權占有或侵奪其所有
物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。惟本件被上訴人與乙○○○○○○間當初既有60萬元之借款債權存在，且迄未獲全部清償，是上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即為無理由。上訴人主張依民法第767條規定，請求被上訴人應向彰化縣地政事務所辦理塗銷該抵押權登記，亦非有據。
五、綜上所述，本件系爭抵押權之債務人即參加訴訟人乙○○○○○○確有向被上訴人借款60萬元，該系爭抵押權所擔保之60萬元借款債權確屬存在，上訴人請求確認該債權不存在，被上訴人並應偕同上訴人向彰化縣北斗地政事務所辦理塗銷該抵押權登記，顯無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，洵無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，認為均不足以影響本件判決結果，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年6月13日
民事第五庭審判長法官林陳松
法官王重吉法官古金男以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官詹錫朋中華民國96年6月14日
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