臺灣彰化地方法院95年度訴字第938號民事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院95年訴字第938號民事判決

裁判日期：民國96年02月16日

裁判案由：塗銷抵押權登記等

臺灣彰化地方法院民事判決95年度訴字第938號原告丙○○訴訟代理人 朱坤棋 律師被告甲○○訴訟代理人 駱威文 律師受告知人 鄭光哲
即 鄭當諺 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國96年2月
7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣陸仟伍佰元由原告負擔。
事實及理由
壹、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。本件原告主張如附表所示之4筆抵押權所擔保之債權不存在乙節，既為被告所否認，而兩造對此抵押權所擔保債權之存否既有爭執，且此項爭執能以確認判決除去之，則原告提起本件確認之訴，應認有訴之利益，合先敘明。
貳、原告起訴主張：如附表所示之土地原為訴外人乙○○○○○○與其他人所共有，於民國91年9月19日乙○○○○○○因買賣將其應有部分移轉登記予原告，而乙○○○○○○就如附表所示土地之應有部分於出賣予原告前，雖曾於84年5月26日設定如附表所示以被告為權利人之一般抵押權，惟被告對乙○○○○○○實際並無抵押債權或如被告所稱之新台幣(下同)60萬元借款債權存在，因此至今未曾依法實行抵押權。按一般抵押權基於抵押權之從屬性，必先有被擔保債權之存在始得成立，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立。故系爭抵押權為一般之抵押權，而系爭抵押權設定時，被告對抵押債務人並無被擔保債權存在，則系爭抵押權雖已為設定登記，尚難認已有效成立。由於兩造對於系爭抵押權所擔保之債權是否存在尚有爭議，為此依民事訴訟法第247條及民法第767條規定提起本訴，並聲明：(一)確認如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在。(二)被告應向彰化縣地政事務所辦理塗銷前項抵押權登記。
參、被告則以：乙○○○○○○於84年5月24日向被告借款60萬元，被告將
60萬元交由被告之父親 陳清竣 處理，陳清竣並說已親自將錢交給乙○○○○○○，其並提供如附表所示土地之應有部分共同擔保被告對乙○○○○○○之上開借款債權本金60萬元、約定利息、遲延利息、違約金等債權，而上開債權迄今未獲清償，是系爭抵押權所擔保之債權自始至今仍為存在，從而系爭抵押權自亦仍有效存在，原告不得請求塗銷抵權登記。並聲明：如主文所示。
肆、得心證之理由：
一、原告主張如附表所示之土地原為乙○○○○○○與其他人所共有，於91年9月19日乙○○○○○○因買賣將其應有部分移轉登記予原告，而乙○○○○○○就如附表所示土地之應有部分於出賣予原告前，曾於84年5月26日設定如附表所示以被告為權利人之一般抵押權乙節，有原告提出之土地登記謄本為證，且為被告所不爭執，堪認原告此部分之主張為真實。又原告主張如附表所示之4筆抵押權所擔保之債權不存在，被告則否認原告之主張，辯稱乙○○○○○○於84年5月24日向被告借款60萬元，並提供如附表所示土地之應有部分共同擔保被告對乙○○○○○○之上開借款債權本金60萬元、約定利息、遲延利息、違約金等債權，而上開債權迄今未獲清償等語。查被告辯稱之上開事實，業據被告提出土地登記申請書、土地登記謄本及抵押權設定契約書為證，且據證人丁○○到庭證稱伊為代書，陳清竣與乙○○○○○○曾於89年間至伊事務所協調，有聽到陳清竣向乙○○○○○○要60萬元，經過伊協調，彼等2人同意由乙○○○○○○還陳清竣30萬元，陳清竣有同意，乙○○○○○○有請伊向農會貸30萬元，但沒有辦成，前幾天乙○○○○○○有打電話給伊說願以20萬元解決。當時乙○○○○○○與陳清竣講的債務即是此筆抵押債務，他們之間只有此一筆抵押債務等語，而原告對被告提出之上開證物之真正及證人之證詞亦不爭執。堪認被告辯稱乙○○○○○○曾向其借款60萬元，上開60萬元之債權未獲全部清償等情，應堪採信。而原告主張被告對抵押債務人即乙○○○○○○並無任何被擔保債權存在乙節，又未能另行舉證以實其說，則原告此部分主張即難採信。從而原告依民事訴訟法第247條規定，起訴請求確認如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在，即無理由，應予駁回。
二、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。本件被告與乙○○○○○○既然確實有60萬元之借款債權存在，且上開債務未獲全部清償，又原告起訴請求確認如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在部分亦無理由，則原告自難主張其所有如附表所示之4筆土地，因有系爭抵押權之設定，而妨害原告之所有權，從而原告依民法第767條規定，請求被告應向彰化縣地政事務所辦理塗銷前項抵押權登記，即屬無據，應予駁回，爰判決如主文所示。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國96年2月16日
民事第二庭法官詹秀錦以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年2月16日
書記官陳秀香