裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1282號刑事判決
裁判日期：民國96年06月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1282號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案於臺灣台中女子監獄執行中）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第296號中華民國96年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第310號）及併案審理（即同署96年毒偵字第1690號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因參拾玖包（合計淨重貳點陸陸公克）均沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因參拾玖包（合計淨重貳點陸陸公克）均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○（原名為 黎雅惠 ）前曾於民國（下同）89年間因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復送強制戒治，後於90年3月2日因停止戒治付保護管束而出所，於90年6月21日因保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於90年7月13日以90年度戒毒偵字第334號為不起訴處分確定。又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之92年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑8月確定，而其入監執行後，於93年9月27日執行完畢。詎仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，分別於96年1月7日晚間8時許及翌日晚間8時許，在其彰化縣○○鎮○○里○○路○○巷○○號居所處內，以將海洛因加水置於注射針筒內，再予施打手臂方式，各施用海洛因1次。嗣於96年1月9日上午8時50分許，為警在彰化縣○○鎮○○路與光復路路口盤檢查獲，並當場扣得其所有之海洛因39包（合計淨重2.66公克）。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○（下稱被告）對於上揭施用第一級毒品海洛因之犯行坦承不諱，且其於事實欄所載時、地為警查獲後，經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應乙節，有尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽；另扣案之白粉39包，經送請法務部調查局檢驗結果，確係海洛因無訛，亦有該局96年2月4日調科壹字第09623010010號之鑑定通知書1紙在卷可按，足徵被告之自白與事實相符，而堪予採信。又按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於
5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第
3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，最高法院95年度台非字第59號判決、95年度台非字第65號判決及95年度第7次刑事庭會議決定足供參照。查本件被告曾於89年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復送強制戒治，嗣於90年3月2日因停止戒治付保護管束而出所，於90年
6月21日因保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於90年7月13日以90年度戒毒偵字第334號為不起訴處分確定；又於92年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑8月確定，而其入監執行後，於93年9月27日執行完畢等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，是以依照上開說明，本件被告施用毒品之犯行既經檢察官提起公訴，本院自應依法論科。
綜上，本件事證明確，被告上開施用毒品之犯行，應堪認定。
二、核被告乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告2次持有第一級毒品海洛因並進而施用，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○前於92年間曾因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑8月確定，而其入監執行後，於93年9月27日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，則其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定分別加重其刑。被告所犯上開二罪，應予分論併罰。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無據，惟原審認定被告分別施用第一級毒品2次，應予評價為「集合犯」之包括一罪，尚有未洽。檢察官提起上訴認被告於96年3月1日，在其前開居住處，另有施用第一級毒品海洛因之犯行，與本件施用第一級毒品海洛因之犯行間，有集合犯之關係，為本院所不採（理由詳如後述），故檢察官之上訴雖為無理由；然原審既有上開可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前曾因施用毒品經送強制戒治執行完畢後，猶不思戒絕毒癮、革除惡習，顯未能深切悔改並記取教訓，惟念及其施用毒品之犯行，在本質上乃屬自我戕害身心健康之行為，且被告並未因此而有破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，以及被告犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，爰分別量處如主文第2項所示之刑，並定期應執行之刑，以資懲戒。至扣案之海洛因39包（合計淨重2.66公克），係第一級毒品（裝海洛因之塑膠袋與毒品已無法析離，應同視為毒品。），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。
四、按刑法第56條連續犯之規定業經修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「集合犯」之包括一罪之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。且查：
（一）依最高法院86年臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。
（二）至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣。查刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第4686號判決意旨參照）。從而，集合犯應係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受1次刑法之評價為已足。
（三）本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），其立法理由略為：實務上之見解對於「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，「且在採證上多趨於寬鬆」，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象等語。雖立法理由同時稱：對於竊盜、吸毒(施用毒品)之習慣犯，恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。然則：
１、習慣犯與接續犯二者性質有別，且本次修法前「接續犯」與「連續犯」之概念，均已存在，最高法院判決、判例並已多所闡釋二者之區別，向來實務上對於施用毒品行為，均以「連續犯」論處，不認為是「接續犯」，如何會因修法後刪除連續犯規定，即變成屬於「接續犯」。
２、所謂習慣犯，係指犯罪行為人對於犯罪行為具有倚賴性，而會反覆實施同一類犯罪之情形，是縱認施用毒品者性格上對於吸毒行為具有倚賴性，會反覆實施，而認吸毒犯屬於一種習慣犯，且連續犯及常業犯刪除後，習慣犯在論罪上應僅能歸屬於集合犯，而屬「集合犯」之一種。然習慣犯之用語在犯罪學上及刑事矯治上有其意義，施用毒品行為就其施用情狀，依社會一般客觀上之觀察，認論以一罪為適當時，固非不可參酌集合犯之法理，只論以包括一罪。惟實務運作上，應特加注意者，乃屬「集合犯」之犯罪，並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，「且」依社會通念認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。準此，施用毒品者，每一個滿足該次毒癮之施用毒品行為，在時空上既可明顯區隔，自係各自獨立之施用毒品行為。
３、再者，刑法功能之一，在對違法犯罪行為，給予相當之刑罰制裁，藉由刑罰之威嚇力產生壓制遏阻犯罪之動能，除期矯治犯罪行為人之惡性，使得以再社會化，並確保國家社會共同生活體之法律秩序。是參酌首揭本次刑法修法理由，刑法有關連續犯、常業犯刪除後，原則上應依1行為1罪1罰予以併合處罰，且實務上對於接續犯、集合犯等實質上一罪關係見解之變更，僅係回歸法律適用原貌而已，目前階段不應過度擴張適用。如將時空上明顯足以區隔之滿足該次毒癮之各次施用毒品行為，遽以時間長短解決訴訟經濟問題，認均在「集合犯」包括一罪範圍之內，應屬違反廢除連續犯之立法意旨，蓋如此認定結果，非但不能端正立法意旨所稱：「每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」等語之情形（反覆施用毒品，多次為警查獲之吸毒者，可透過「不曾間斷施用毒品」之空言自白云云，獲得僅成立1個施用毒品罪之判決），並因連續犯加重其刑之規定業已刪除，致使反覆施用毒品之行為人形式上甚或實質上可獲得較未廢除連續犯規定前為輕之刑度之判決。如此，豈不反而加劇「鼓勵犯罪之嫌」，使國家刑罰權之行使發生「更不合理」之現象。
（四）另此次立法理由針對吸毒犯行固有提到：「恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之現象1節，在實務運用上，應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，『用以解決』上述問題」等語。惟上揭論述，顯然並未認以往實務對於施用毒品行為採連續犯而未採接續犯甚或集合犯之見解，有何不當，考其上揭用語之目的，應僅係提出一種解決「『恐』產生量刑過重現象」之想法供實務、學界參考。本次刑法修正既廢除連續犯及常業犯之規定，為達罰當其罪，符合罪刑相當原則目的，自不宜以原有連續犯或常業犯量刑標準之舊思維，為數罪併罰定執行刑之依據，業如前述。且修法前實務上因被告較後或較前之施用毒品行為未及為法院審酌，復因二者具有連續犯關係而為前案既判力所及，致無法對被告該次施用毒品行為予以論罪處罰之不合理現象所在多有，此次修法刪除連續犯規定而論以數罪併罰結果，一方面可避免上述不合理現象之發生，另方面透過法院嗣後以裁定定其應執行之刑時，得以綜合審酌裁量出一適當之應執行刑，應更能切合此次修法用意，並解決修法理由所謂恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之問題。是立法理由提及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象，依本院見解，應由法院於定其應執行之刑時，基於罰當其罪，符合罪刑相當原則目的之考量，予以綜合判斷裁量出一適當之應執行之刑，以資調節，而非遽予改變以往實務見解，改論「接續犯」、「集合犯」，否則，換湯不換藥，難以符合此次修法刪除連續犯規定之目的。
（五）綜上所述，立法理由言及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象，既本可透過法院適當之裁量定出罪刑相當之刑期以滋避免、解決。且如將吸毒者在時空上明顯足以區隔之主觀上滿足各該次毒癮之各次施用毒品行為，予以評價為屬「接續犯」、「集合犯」而僅成立1個施用毒品罪，復明顯有違本次修正刪除連續犯規定之立法本旨。本院認施用毒品犯行，應因連續犯規定之刪除，應予數罪併罰。原審所採「集合犯」之包括一罪之見解為本院所不採。
五、臺灣彰化地方法院檢察署併案部分（即該署96年毒偵字第1690號）以：被告另於96年3月1日晚上8時許，在其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○○巷○○號居所房間內，施用第一級毒品海洛因1次。按施用毒品具有成癮性，因此必然是反覆為之，且施用本身即有反覆實施之性質，是被告接連多次施用第一級毒品海洛因之犯行，在法律評價上應屬於包括一罪的集合犯，係實質上一罪，依審判不可分原則，自應由本院併案審理云云；惟查，檢察官此部分之法律見解為本院所不採，理由詳如前述；故併案之部分與本案部分即無裁判上一罪之關係，本院自無從併案審理，此部分字應退回檢察官，另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年6月13日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官郭同奇法官何志通上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高麗淇中華民國96年6月14日