裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第3320號刑事判決
裁判日期：民國103年02月26日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第3320號上訴人即被告 周岳生 選任辯護人 黃繼儂 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第392號，中華民國102年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第10745號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於周岳生犯加重強盜罪部分撤銷。
周岳生犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案之空氣槍(含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號)壹枝沒收。
事實
一、周岳生前因違反懲治盜匪條例、偽造文書、竊盜等案件，經臺灣臺北地方法院以83年度訴字第3025號判決處有期徒刑7年6月、3月及5月，並定應執行刑為有期徒刑8年確定；另因竊盜案件，經同法院以83年度易緝字第550號判處有期徒刑5月確定，前後兩案經定應執行為有期徒刑8年5月確定，於87年5月29日縮刑假釋出監，復因撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑4年8月26日。又因：(一)竊盜案件，經同法院以90年度簡字第1416號判處有期徒刑3月確定；(二)竊盜案件，經同法院以90年度簡字第4481號判處拘役50日確定；(三)搶奪、竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以91年度訴字第386號判處有期徒刑2年2月、6月，並定應執行有期徒刑2年4月確定；
(四)偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以92年度簡字第2268號判處有期徒刑4月確定。其中前開(三)、(四)案件之竊盜、偽造文書部分，經臺灣臺北地方法院分別減刑為有期徒刑3月、2月，並與搶奪部分定應執行有期徒刑2年5月確定。
上揭案件經接續執行，於98年1月19日縮刑假釋出監，於同年4月3日所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。
二、詎周岳生仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，先基於竊盜之故意，於102年2月21日下午6時許，在臺中市○○區○○○道及中工三路口，趁四周無人注意，持其自備之鑰匙，竊取 周小玲 所有，車牌號碼000-000號之輕型機車得手，供其代步使用（所犯竊盜罪業經原審判決處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，此部分未經上訴，業已確定）。嗣於同日下午6時39分許，騎乘上揭竊得之機車行經臺中市○○區○○○道○段○○○號全虹通信中港門市時，復另起基於攜帶兇器強盜之故意，持外殼為塑膠材質、質硬且具相當體積、重量，如敲擊人體頭部，在客觀上足以危害人體及對安全構成威脅，雖因發射動能甚微不具槍枝殺傷力，但仍可供兇器使用之空氣槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號，下稱空氣槍），進入店內對店長 蕭晴齡 、店員 郭姿懿 嚇稱要搶劫，並喝令蕭晴齡、郭姿懿進入儲藏室，不得打電話或報警，以此脅迫方式致蕭晴齡、郭姿懿心生畏懼不能抗拒，而強取店內現金1萬2,677元及行動電話12支（序號分別為000000000000000、000000000000000、000000000000000、000000000000000、000000000000000、000000000000000、000000000000000、000000000000000、000000000000000、000000000000000、000000000000000、000000000000000，合計價值6萬8,300元），得手後逃逸。嗣蕭晴齡脫困後追出店外記下車號並報警處理，經警方調閱路口監視器，尋得周岳生棄置之機車、安全帽及比對指紋後，循線查獲上情。
三、案經蕭晴齡訴由臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告周岳生於偵查、原審及本院坦承不諱，核與證人即被害人周小玲、郭姿懿、蕭晴齡於警詢及檢察官訊問時之證述(見臺中市警察局第六分局刑案偵查卷宗，下稱警卷，第9-10頁、第13-15頁、第19頁、第26頁；臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第8491號卷，下稱偵字卷，第19頁、第21-22頁)相符，並有電信警察第二中隊扣押筆錄、扣押物品目錄表及贓物認領保管單、內政部警政署刑事警察局刑紋字第0000000000號鑑定書、證物採驗報告、監視器錄影翻拍照片(見警卷第21頁、第36-43頁、第47-63頁、第70-75頁、第79頁)、內政部警政署刑事警察局102年4月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書(見偵字卷第29-30頁)在卷可稽，足認被告前開自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告強盜之犯行堪予認定，應依法論科。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例、94年度台上字第3149號判決意旨參照）。本案扣案空氣槍經前開鑑定結果，雖認為發射動能甚微而不具殺傷力，然其對人身安全是否仍不具危險性，仍應依空氣槍之體積、重量與構成材質等情狀觀察，始能判斷(最高法院100年度台上字第2672號判決參照)。而扣案之空氣槍經本院當庭以手指關節敲擊槍管、握把部分，均為塑膠製品觸感，另以金屬棒敲擊扣案槍枝各部位，均無金屬間撞擊之清脆聲響，研判扣案槍枝應非金屬製品，然經磅重後，該槍枝之重量為310公克，長19.5公分，寬14公分，厚度3.5公分，有卷附勘驗筆錄1份在卷可參（見本院卷第92頁），並有照片4張附卷足稽（見本院卷第88-91頁），可見該空氣槍雖因擊發動能不足，以槍枝射擊之方法並無殺傷力，然其質硬且具相當體積、重量，如敲擊人體頭部，在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬兇器無疑。是核被告所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪，而有同法第321條第1項第3款「攜帶兇器」而犯之情形，應依刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪論處。公訴意旨認為被告所為僅構成刑法第328條第1項之普通強盜罪，容有誤會，惟因本院認定事實與起訴之基本事實同一，應變更起訴法條逕予審理，附此說明。
三、被告曾有如事實欄一、所示之有期徒刑執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於前揭有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案加重強盜罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另辯護人雖具狀請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云（見本院卷第56-57頁）。惟查被告於原審已自陳，因為伊罹患紅斑性狼瘡，沒有辦法工作，一直在監所進進出出，這些行為只是支付個人最基本的需要而已，今天在監所覺得是伊最適合的位置，因為不用煩惱醫藥費及飯錢等語，且被告確有多次財產犯罪前科等情，亦已如上述，是顯見被告就其犯行並無悔意，而其前此之多次犯行，亦均係為求入監服刑以減免生活費之支出之故，而非本案所獨有，然其正值壯年卻不思以合法方式解決，竟恣意侵害他人法益，是被告縱有罹病，亦無「顯可憫恕」之情形。至辯護人所述其他情狀，則僅屬法定刑範圍內科刑輕重之考量事由，本案亦無因特殊之原因與環境而在客觀上足以引起一般同情之情形。衡其上開犯行動機、手段、目的等，實無所謂情輕法重之狀況可言，尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，要無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，是辯護人請求酌減其刑云云，尚無足採，附此敘明。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告所持以強盜之扣案空氣槍並非金屬鑄造而成，有本院勘驗筆錄附卷可按。雖其質硬且具相當體積、重量，如敲擊人體頭部，在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，仍屬兇器無誤，然原審未予詳查，逕認該空氣槍係金屬鑄成其此部分事實之認定自屬有誤。被告以其所持以作案之空氣槍並非金屬製造，並非兇器，不符刑法第321條第1項第3款「攜帶兇器」之情形，應不構成加重強盜罪云云提起上訴，就該空氣槍材質部分之辯解雖係可採，惟扣案空氣槍在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬兇器，業經本院詳述如前。又辯護人雖以另案本院102年度重上更（一）字第11號判決認定事實，辯稱法院並未將該案被告強盜所使用之玩具手槍認定為兇器，且該案嗣經最高法院以102年度台上字第2870號判決駁回上訴而確定，本案亦為相類似之情形，是扣案空氣槍亦不應認為係兇器云云。然該案並未勘驗並測量該玩具手槍之體積、重量，難據以判斷該案玩具手槍是否在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅；且該案被告以玩具手槍敲擊被害人之頭部，亦僅造成被害人頭部腫脹之傷害（見本院卷第70頁），其客觀威脅性尚難與本案相提並論；況上開最高法院以102年度台上字第2870號判決亦係以被告之上訴違背法律上之程式為由駁回上訴，自難憑此認為最高法院亦對該案認定為相同之見解，故被告上訴就此加以爭執，為無理由。然原判決既有前述可議之處，即無可維持，自應由本院就該部分撤銷，另為適法之判決，以期妥適。爰審酌被告前有多次財產犯罪前科如前述，素行欠佳，雖身罹有宿疾，然並非無法以正當管道尋求社會救助，並安份守己力求謀生之道，卻因貪圖不法利益而強取他人財物，自非可取，惟考量其犯後已知坦承犯行，態度尚稱良好，且強盜所得之行動電話業經被害人領回（見警卷第21頁），犯罪所生危害已稍有填補，兼衡其所竊得、強取財物之價值、國中畢業之智識程度及家境貧寒之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、扣案空氣槍(含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）1枝，係被告所有而供其犯本案犯罪所用之物，均經被告陳述甚明（見警卷第5-6頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第330條第1項、第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國103年2月26日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官吳淑惠法官林柏泓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖鴻勳中華民國103年2月26日附錄本案論罪科刑所適用之法條：
刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。