裁判字號：臺灣桃園地方法院108年訴字第1138號刑事判決
裁判日期：民國109年04月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度訴字第1138號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告吳柏賢選任辯護人劉世興律師
曹智涵律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察提起公訴（108年度偵字第28252號），本院判決如下：
主文吳柏賢共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年參月。
扣案如附表各編號所示之物均沒收。
事實
一、吳柏賢知 悉愷 他命、 硝甲西泮 及4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可依法不得持有、販賣，竟與某真實姓名年籍不詳、綽號「藍芽」之成年男子共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由「藍芽」於民國108年9月14日某時許，在國內某不詳地點，以插入門號0000000000號SIM卡之不詳行動電話對外向不特定人發送內容為「（九月優惠錯過不在)【鋒味】濃醇香品質效率包滿意3.030002.00000000000送一專線：0000000000」此等兜售愷他命及毒品果汁包之廣告訊息，用以表示發送訊息者「藍芽」欲以每3公克售價新臺幣（下同）3,000元及每2公克售價2000元之價格販賣第三級毒品愷他命並另欲以每包600元之價格販賣內含硝甲西泮及4-甲基甲基卡西酮之毒品果汁包，並以前開門號作為聯繫毒品買賣事宜所用，若有購毒需求者致電前開專線，則由「藍芽」負責提供購毒者所欲購買之毒品種類及數量後，再由「藍芽」以微信通訊軟體或致電吳柏賢所持用之門號0000000000號行動電話以為聯繫，指示吳柏賢先至指定地點向其領取欲供販售交易之毒品後，再由吳柏賢攜帶該等毒品前往交易地點與購毒者進行毒品交易。適有接獲「藍芽」所發送前開販售毒品簡訊之 陳聖諺 為配合警方查緝毒品，陳聖諺遂依警方指示於108年10月5日15時4分許，致電「藍芽」上開販毒專線，進而佯裝購毒者與「藍芽」聯繫購毒事宜，嗣經其等約定至位於桃園市○○區○○街○○巷○○號之中原國小停車場進行毒品交易後，「藍芽」旋致電指示吳柏賢先至桃園醫院附近與之碰面，並於碰面後交付愷他命15包（驗前毛重合計23.233公克，驗前淨重合計19.033公克，驗餘淨重合計19.0209公克，純質淨重合計17.1076公克）及內含硝甲西泮與4-甲基甲基卡西酮之毒品果汁包3包（驗前毛重合計24.5090公克，驗前淨重合計21.735公克，驗餘淨重合計21.6434公克，純度低於
1％而不予計算純質淨重）與吳柏賢，以供吳柏賢持以前往交易；嗣待吳柏賢於同日15時26分許抵達前址停車場並進入由警員 葉文禮 喬裝為司機並搭載陳聖諺之車牌號碼000-0000號自小客貨車副駕駛座後方座位，而經陳聖諺出言詢問吳柏賢攜有何種毒品可供購買，並經吳柏賢出示其所攜帶前開數量之毒品果汁包與愷他命供陳聖諺過目之際，警員葉文禮即與在場其他埋伏警員共同逮捕吳柏賢，致前開毒品買賣未能完成，復經警當場扣得前開數量之愷他命及內含硝甲西泮與4-甲基甲基卡西酮成分之毒品果汁包暨IPhone廠牌行動電話
1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告吳柏賢於警詢及偵訊中之自白，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，具有任意性且基於如後所述之理由，核與事實相符，揆諸前開規定，前開被告自白自均應具有證據能力。
二、本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時對於該等證據能力均無爭執（見本院卷第58、114頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
三、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，檢察官、被告及辯護人於本院審理時亦均未主張排除其等證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱，核與證人陳聖諺於警詢及偵訊時，就其於收到如事實欄所述之販毒廣告簡訊內容後，確為配合警方查緝毒品犯罪，進而致電簡訊所載門號詢問購毒事宜，進而佯裝購毒者而與販毒者相約至事實欄所述地點進行毒品交易，且斯時到場進入警方車內之被告於出示所攜毒品供其辨識之際即遭警當場逮捕等情所為之證述（見偵字卷第45頁及其反面、第185頁反面）、證人即當日負責查緝之員警葉文禮就如事實欄所述之毒品查緝過程所為之書面陳述（偵字卷第13頁及其反面），情節大致相符，並有臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及自願受搜索同意書各1份、扣案物照片2張、陳聖諺與門號0000000000號使用人於108年10月5日15時許之通話側錄譯文表1份、陳聖諺所持手機收受上開販毒廣告簡訊之翻拍照片1張在卷可稽（見偵字卷第59至61頁、第65、73頁、第79至81頁、第83頁）；復有被告當日所持之IPhone廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SI
M卡1張）扣案可憑。
二、至扣案疑似毒品之黃色結晶或淡黃色結晶抑或白色結晶塊共15包及疑似毒品內含黃色粉末之果汁包3包，均經送具有鑑定毒品成分能力之交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法為檢驗之鑑定結果，內含黃色結晶或淡黃色結晶抑或白色結晶共15包經檢出含第三級毒品愷他命成分（驗前毛重合計23.233公克，驗前淨重合計19.033公克，驗餘淨重合計19.0209公克，純質淨重合計17.1076公克）、內含黃色粉末之果汁包3包經檢出含微量亦即純度未達1％之第三級毒品硝甲西泮及4-甲基甲基卡西酮成分（驗前毛重合計24.5090公克，驗前淨重合計21.735公克，驗餘淨重合計21.6
434公克，純度低於1％而不予計算純質淨重），有該中心
108年10月8日航藥鑑字第0000000號及108年12月16日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書各1份附卷可佐（見偵字卷第151頁及其反面、本院卷第45頁及其反面）。足證扣案之上開結晶物15包均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品愷他命、扣案內含黃色粉末之果汁包3包則均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品硝甲西泮及4-甲基甲基卡西酮，均甚明確。是依上開證人證述、卷附之各項文書及證物等補強證據，已足資擔保被告上開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。
三、另按愷他命及毒品果汁包，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，且一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理；則依前所述，被告為上開行為時，其主觀上具販賣上開毒品以為己及「藍芽」營利之意圖，亦堪認無誤。
四、綜上所述，本件事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命、硝甲西泮及4-甲基甲基卡西酮惟未完成之犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
二、被告與「藍芽」就上開販賣第三級毒品未遂犯行部分，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、被告就上開販賣毒品犯行，客觀上雖已著手於販賣行為之實行，惟因配合警方查緝而佯裝購毒者之陳聖諺自始即不具購買毒品真意而就毒品交易未有達成真實合意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑；又被告於本件偵查、審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑。
四、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例要旨參照）。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院99年度台上字第5999號判決意旨參照）。查被告之辯護人於本院審理中雖為被告辯護稱：本件被告僅有一次販賣未遂行為且未獲有利益，若處重刑除比例失當，對被告早日回歸社會亦無助益，爰請本院依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟被告業就其為本件行為前，各於108年4月23日及6月3日所為之販賣第三級毒品犯嫌，經臺灣桃園地方檢察署檢察官提起公訴（108年度偵字第31209、31210、31211號、109年度偵字第3150、3268號）及追加起訴（
109年度偵字第7090號），且被告於該等案件偵查中業就該等被訴犯行均坦承不諱，業經本院依職權查閱前開起訴書及追加起訴書確認無誤，依此堪認本件並非被告首次所涉之販毒行為，而係先前即有多次涉嫌販毒之舉，其於本件之犯罪情狀實難認有何堪予憫恕之處；況被告本件自白犯罪，已依上開未遂減刑規定及毒品危害防制條例第17條第2項之自白減刑規定遞減其刑，已無情輕法重之情形，是被告本件所犯，在客觀上並不足以引起一般同情，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，揆諸前揭說明，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。
五、爰以行為人責任為基礎，審酌被告為牟自身與「藍芽」之私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，而以散佈隱含販售毒品內容簡訊之方式，欲藉此販售他人毒品以為己獲利，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，實無足取，惟念其犯後始終坦承犯行，犯後態度尚佳，並考量其本次所欲販賣之毒品數量，尚非甚鉅，復兼衡於警詢中自 陳國中 畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
肆、沒收部分：
一、按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨均可參照）。查扣案如附表編號1、2所示之第三級毒品愷他命15包（含包裝袋15只，驗前毛重合計23.233公克，驗前淨重合計19.033公克，驗餘淨重合計19.0209公克，純質淨重合計17.1076公克）及內含第三級毒品硝甲西泮及4-甲基甲基卡西酮之毒品果汁包3包（含包裝袋3只，驗前毛重合計24.5090公克，驗前淨重合計21.735公克，驗餘淨重合計
21.6434公克，純度低於1％而不予計算純質淨重），均係被告為上開販賣第三級毒品未遂犯行所查獲之第三級毒品，且被告此一行為，係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭第三級毒品雖不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，連同難以完全析離毒品之各只外包裝袋，均應依刑法第38條第1項規定，併予宣告沒收；至因鑑驗耗盡之第三級毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知，附此敘明。
二、次按，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前開之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2項、第4項分別定有明文，復按105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3亦有明文。而毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正公布，於105年7月1日施行。其中關於「供犯罪所用之物」業自相對義務沒收，修正為「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」之絕對義務沒收。故依前揭刑法第38條第2項之規定及刑法施行法第10條之3之反面解釋，違反毒品危害防制條例第4條等罪者，其「供犯罪所用之物」自應適用特別規定即毒品危害防制條例第19條。查扣案之IPhone廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告為本件販賣第三級毒品犯行，用以與共犯「藍芽」聯繫販賣毒品事宜所用之物等情，業據被告於本院審理中供陳在卷（見本院卷第57頁），前開物品自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺斐提起公訴，由檢察官高健祐到庭執行職務。
中華民國109年4月10日
刑事第十一庭審判長法官許雅婷
法官張明宏法官林大鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林左茹中華民國109年4月13日附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬────────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼────────┼────────────────┤│1│第三級毒品愷他命│驗前毛重合計23.233公克，驗前淨重│││之15包（含包裝袋│合計19.033公克，驗餘淨重合計19.0│││15只）│209公克，純質淨重合計17.1076公││││克。│││││├──┼────────┼────────────────┤│2│內含第三級毒品硝│驗前毛重合計24.5090公克，驗前淨│││甲西泮及4-甲基甲│重合計21.735公克，驗餘淨重合計21│││基卡西酮之毒品果│.6434公克，純度低於1％而不予計│││汁包3包（含包裝│算純質淨重。│││袋3只）││├──┼────────┼────────────────┤│3│IPhone廠牌行動電││││話1支（含門號││││0000000000號SIM││││卡1張）││└──┴────────┴────────────────┘