裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第4363號刑事判決
裁判日期：民國89年10月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第四三六三號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人乙○○右上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第九七四號，中華民國八十九年十月三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年偵字第一八九七○號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國（下同）八十八年七月二十三日二十一時三十分許，在桃園縣○○鎮○○○路與文化路口以行動電話抵債方式，販賣第二級毒品安非他命一點八公克予丙○○施用，認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）。
三、本件公訴人認被告甲○○涉犯上開罪嫌，係以證人丙○○之供述為論據。訊據被告則矢口否認有於前揭時、地販賣安非他命與丙○○情事，辯稱：「當天在桃園縣○○鎮○○○路與文化路口有遇到丙○○， 簡某 問伊有無安非他命，伊說沒有，伊就走了，並無拿安非他命給他，丙○○也沒有拿行動電話機給伊」等語。
四、經查：（一）證人丙○○於警訊中對於警方訊問：「你於八十八年七月二十六日九時三十分許○○○鎮○○路被警方所查獲持有第二級毒品一小包向誰購買的？於何時？何地？價錢多少？」時供稱「我於八十八年七月二十三日晚上二十一時許，○○○鎮○○○路與文化路口，我拿行動電話乙具，向甲○○購買安非他命乙小包吸食」；「行動電話市價多少？你與甲○○有無仇恨？有無認識？」，「市價新台幣三千元，二人無仇恨，二人認識已十餘年」；「你為何拿行動電話向甲○○購買安非他命」，「因為我沒有現金，就用行動電話與甲○○交易安毒」；「你向甲○○購買幾次安非他命？如何聯絡購買安毒？」，「只有一次，我是剛好路○○○鎮○○○路與文化路口碰見甲○○，我就問 胡某 有無安非他命，胡某說身上有安非他命，我向甲○○商量，身上沒有現金，用行動電話來交易安非他命好不好，而甲○○回答好，我們就互相交易東西」（詳見八十八年度核退字第一四００號卷第七、八頁）。然在偵查中對於檢察官訊問：「何時起向甲○○買安」則供稱「我沒有向他買過安，我是在大溪保齡球館向某人【叫 阿龍 】買的，也沒有與胡一起吸安」；「八十八年七月二十三日為何稱是向胡買的」，「因當時我剛吸安，迷迷糊胡就指認他，警方有提到胡的名字，我就說是他」（詳見八十八年度偵字第一八九七０號卷第十八頁），在本院及原審審理中稱係是在大溪保齡球館跟阿龍之人買的，無向被告購買安非他命（詳見原審卷二○、二一頁，上訴卷九十年一月十六日訊問筆錄）供詞前後不一，又無合理之原因足以顯示何以有此歧異。又證人在警訊中雖有供稱以行動電話機交換安非命，在本院則稱係借與被告，前後所供亦不一，且被告亦否認有拿丙○○之行動電話機，又無證據可證明被告確有收受丙○○之行動電話機，此亦不足證明被告有販賣安非他命與丙○○。（二）證人丙○○係於八十九年七月二十六日九時三十分許在桃園縣○○鎮○○路被警方查獲，被告因施用毒品於八十九年七月二十三日二十三時三十分許被警方查獲，並非證人丙○○指認被告始被查獲，且不能因為被告有施用毒品，即推定其有販賣安非他命。同時被告係吸食第一級毒品海洛因於八十八年七月二十三日被警查獲，當時並未查獲有安非他命，此有原審法院八十八年毒聲字第四一九二號刑事卷附檢察官聲請書及原審裁定可稽（卷外證物），且事後檢察官指揮警方搜索被告甲○○住宅時並無起出安非他命或其他供為販賣之工具如電子秤、分裝袋等物。自不應單憑證人丙○○有瑕疵之供詞而認定被告犯行，此外無任何證據足證被告在此段時間內有非法販賣安非他命之犯行，揆諸首揭說明，自應認無法證明被告犯罪，原審因而以不能證明被告犯罪，諭知無罪之判決，並無違誤。檢察官上訴謂本件依證人丙○○在警訊時所供，被告在警訊自承有於前揭時、地遇到丙○○，丙○○亦有問及有無安非他命情事，足認被告確有販賣安非他命之事實，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。
中華民國九十年二月二十日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官許錦印法官雷雯華右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官詹麗珠中華民國九十年二月二十一日