裁判字號：臺灣高等法院88年上訴字第4235號刑事判決
裁判日期：民國89年10月03日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上訴字第四二三五號
上訴人即被告乙○○右上訴人因偽造文書案件，不服台灣士林地方法院八十八年度訴字第二七八號，中華民國八十八年九月十六日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第九五一七號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑玖月，緩刑肆年。如附表二、三所示偽造之「丙○○」署押各壹枚（共貳枚）均沒收。
事實
一、乙○○為執業律師，係甲○○（已經原審判處有期徒刑八月）之姑丈，甲○○曾向乙○○借用金錢，供生意周轉之用，嗣甲○○因有外遇，乃於八十二年十月二十二日與其妻丙○○協議離婚，丙○○並同意將原信託登記於其名下之台北市○○區○○段四小段四一一、四三三地號土地，及其上台北市○○○路○段卅九號八樓之六房屋歸還甲○○，得由甲○○任意處分。甲○○及丙○○二人經乙○○擬具離婚協議書，並由乙○○及其妻任協議離婚之證人。乙○○於甲○○與丙○○簽署離婚協議書後，叮囑二人需至戶政事務所辦理離婚登記，始生離婚效力，甲○○與丙○○隨即於同年月二十六日辦妥離婚登記。乙○○明知甲○○與丙○○二人已經離婚，然為甲○○積欠其債務設定擔保，乃要求甲○○提供上開台北市○○區○○段四小段四一一、四三三地號土地，及其上新生北路二段卅九號八樓之六房屋設定抵押權登記，並要求甲○○簽發本票以為擔保，其與甲○○未經丙○○同意，竟基於共同犯意之聯絡，於八十三年一月十七日，在乙○○位於台北市○○街一之十二號五樓之五之事務所，由甲○○簽發發票人為大丘企業有限公司（以下簡稱大丘公司），詳如附表編號一之本票（以下簡稱系爭本票）之同時，將丙○○於婚姻存續中交付甲○○保管、使用之印鑑章，盜蓋於該本票背面，偽造丙○○之背書，並基於同一犯意，盜蓋丙○○之印章，偽簽丙○○之署押各一枚，偽造丙○○一百五十萬元借款契約書、收據各一份，足以生損害於丙○○。嗣乙○○因大丘公司、甲○○無力清償，為向丙○○索債，竟基於單獨之犯意，以系爭本票（其上有偽造之丙○○背書），持向台灣彰化地方法院聲請核發支付命令而行使，足以生損害於台灣彰化地方法院核發支付命令之正確性及丙○○本人。迨丙○○接獲上開支付命令後，始知上情。
二、案經丙○○訴請台灣台北地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署核令移轉台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承以系爭本票向台灣彰化地方法院，聲請核發支付命令，惟否認有何行使偽造文書之犯行，辯稱：（一）伊不知告訴人丙○○與甲○○已為離婚登記；（二）丙○○於離婚後仍同意案外人第一商業銀行及 黃良和 以同上之不動產設定抵押權，可見丙○○同意甲○○以其名義向伊辦理抵押權借款。（三）借款契約書、授權書、切結書係伊於八十二年十月間交給甲○○拿回家讓丙○○簽名蓋章，甲○○於八十三年一月交付前開文件時，未告知授權書上丙○○之姓名是甲○○代簽的，伊以為是丙○○所簽，台北地方法院認丙○○有概括授權甲○○使用其印鑑章、印鑑證明，而判甲○○無罪。（四）丙○○於離婚前已概括授權甲○○使用其印鑑章、印鑑證明、支票簿、所有權狀等，以處分其名下之不動產，離婚後亦未撤銷其於離婚前所授與甲○○之代理權；且離婚夫婦，若經合法授權，並非不能代理他方為法律行為，伊審核甲○○所提供之印鑑證明、所有權狀、授權書、借款契約書上印文均相符，且文件齊備，遂認甲○○已得丙○○同意，有權代理丙○○簽具借款契約書、收據及保證背書。（五）本件抵押借款，係甲○○所主導，被告係基於甲○○之要求以丙○○房屋及票據，為丙○○自己債務之擔保，非伊授意為之，借款人確係丙○○無誤。（六）如認丙○○同意甲○○使用印章蓋於授權書、切結書、抵押權設定契約書上，應視為其亦同意其蓋於借款契約書、收據、保證票上，蓋因這些文書係本於一個辦理抵押借款行為而生。詎原判決竟指授權書、切結書、抵押權設定契約書有得同意，但借款契約書、收據、保證票則未得同意，顯有違誤云云。
二、惟查：右揭被告與甲○○未經丙○○同意，基於共同犯意之聯絡，於上揭時地由甲○○簽發系爭本票之同時，將丙○○於婚姻存續中交付甲○○保管、使用之印鑑章，盜蓋於該本票背面，偽造丙○○之背書，並盜蓋丙○○之印章，偽簽丙○○之署押各一枚，偽造丙○○一百五十萬元借款契約書、收據各一份，嗣被告為向丙○○索債，更基於單獨之犯意，以系爭本票持向台灣彰化地方法院聲請核發支付命令而行使之事實，業據告訴人丙○○指訴綦詳，並有上開借款契約書、收據、本票、支付命令等附卷（見台灣台北地方法院檢察署八十六年偵字第一五二九五號偵查卷第十九至二十一頁、第三十九頁）為證。雖被告以前詞為辯，但查：
㈠被告身為執業律師，與甲○○有親戚關係（被告係甲○○之姑丈），除為甲○○
與丙○○執筆離婚協議書外，更擔任陳、邱二人協議離婚之證人，對於陳、邱二人感情破裂，協議離婚一事知之甚詳，且證人甲○○於本院調查時亦證稱被告知道其與丙○○已辦理離婚登記（見本院八十九年八月二十四日筆錄），是被告辯稱：伊不知告訴人丙○○與甲○○已為離婚登記云云，是否實在，已有可疑，況縱然被告不知丙○○與甲○○是否已為離婚之登記，然其明知二人已簽訂協議離婚書，丙○○衡情應不會同意甲○○以其名義借貸，乃被告為保全其對甲○○之債權，在丙○○未出面，亦未向其求證下，竟要求甲○○於簽發系爭本票之同時，將丙○○於婚姻存續中交付甲○○保管、使用之印鑑章，盜蓋於該本票背面，偽造丙○○之背書，並盜蓋丙○○之印章，偽簽丙○○之署押各一枚，偽造丙○○一百五十萬元借款契約書、收據各一份，難認其無偽造文書之犯意。
㈡另按甲○○與丙○○協議離婚，丙○○同意將甲○○原信託登記為其名義之前開
台北市○○區○○段四小段四一一、四三三地號土地，及其上新生北路二段卅九號八樓之六房屋歸還甲○○，得由甲○○任意處分乙節，有甲○○與丙○○之離婚協議書在卷可稽（見前揭偵查卷第三頁），並經丙○○及證人甲○○結證屬實（見前揭偵查卷第九十九頁反面、第一百一十一頁反面）。查丙○○既同意甲○○任意處分前開不動產，則本諸丙○○就該不動產得為處分之概括授權及甲○○本身就該不動產之實際處分權，甲○○將該不動產設定抵押權予案外人第一商業銀行、黃良和或被告，均為有權處分，此部分固難認有何不法之犯意（詳後）；然甲○○所得處分者亦僅限於上開以丙○○名義處分不動產，別無其他；被告自不能以邱、陳二人離婚後，甲○○尚以丙○○名義將同上之不動產分別設定第一順位、第二順位抵押權予第一商業銀行及黃良和，即逕謂丙○○同意甲○○以其名義為本票背書、簽立收據及借款契約書等行為。
㈢次查，被告另雖辯稱：借款契約書、授權書、切結書係伊於八十二年十月間交給
甲○○拿回家讓丙○○簽名蓋章，甲○○於八十三年一月交付前開文件時，未告知授權書上丙○○之姓名係甲○○代簽，伊以為是丙○○所簽，另台灣台北地方法院認丙○○有概括授權甲○○使用其印鑑章、印鑑證明，而判甲○○無罪云云。然查台灣台北地方法院就被告自訴甲○○偽造本件借款契約書、授權書、切結書、本票背書，及申領印鑑證明委託書、抵押權設定契約書等案件，以自訴人即本件被告乙○○非犯罪被害人，而為不受理判決之諭知，核與被告所稱該案法院判決甲○○無罪等語，尚有出入，此有台灣台北地方法院八十六年自字第六一五號判決書附卷可稽（見原審卷第九十五頁至一０九頁）。復按即如前所述，甲○○就該不動產之處分行為係丙○○之授權，然亦僅丙○○授權甲○○得代理出售前揭房地而已，此有該授權書在卷可稽（見一五二九五號偵查卷第十八頁），即使如被告所言其真意非為委託買賣，而為抵押權設定委託云云，但該授權範圍亦不及於甲○○得以丙○○名義簽立收據、借款契約書、票據背書等。是被告所辯甲○○已具備代理權，有權代理丙○○簽具借款契約書、收據及保證背書，伊無何偽造文書犯行等語，並無可採。又被告就偽造本票背書、偽造告訴人名義之借款契約書及收據，係與共犯甲○○所共為，則彼二人既有犯意聯絡，是微論究係何人所主導，均無礙於本件偽造文書犯行之成立。
㈣復查本件抵押借款之實際借款人非為丙○○本人，已經被告於原審供稱：「（問
：為何會簽這張收據？）我叫甲○○簽的，這樣抵押權才會生效，甲○○確實有欠我錢」等語（見原審卷第十八頁），且與甲○○所供：「（問：錢是何人借的？）是以公司名義借的，錢也是公司使用，我是實際負責人。」等語相符（見九五一七號偵查卷第十四頁反面、第十五頁），而借款契約書、授權書、收據、本票等係甲○○於八十三年一月十七日在被告保安街之事務所，因被告要求當著被告面前而簽立之事實，業據被告與甲○○供述明確（見前揭一五二九五號偵查卷第一百一十二頁至第一百一十三頁反面），則被告任意要求甲○○以告訴人名義在系爭本票上背書、簽借款契約書、收據，即難謂合。被告辯稱本件借款人確係丙○○云云，自不足採。又丙○○於離婚前雖將支票、印鑑章、印鑑證明等物，均交由甲○○保管使用，然因丙○○於婚姻存續中曾任大丘公司登記上之負責人，是其於離婚前授權甲○○使用支票、本票等物，原則上應係限於以大丘公司為發票人，丙○○為代表人之情形，關於本件抵押權之設定，甲○○雖證稱有告知丙○○云云，姑不論此是否為真，然甲○○並未經丙○○之同意而為本票背書，而本票背書，是被告以房子是丙○○名義，而要求甲○○所為，被告本人知悉本件未經丙○○同意而簽名蓋章等情，業據甲○○證述明確（見一五二九五號偵查卷第一一三頁反面）。按抵押權之設定，固以不動產之所有權人為義務人，然非必須以之為債務人，是被告設定上開抵押權，尚非需具備丙○○之債權證明，如以真正之債務人甲○○簽具之債權證明，並無不可，尤有甚者，被告明知債務人並非丙○○，竟持上開偽造之背書，向台灣彰化地方法院聲請支付命令，對丙○○求償，自足以生損害於台灣彰化地方法院核發支付命令之正確性及丙○○本人，被告所辯，委不足採，其罪證明確，犯行堪已認定。
三、查被告以系爭本票（其上有偽造之丙○○背書），持向台灣彰化地方法院聲請核發支付命令而行使，自足以生損害於台灣彰化地方法院核發支付命令之正確性及丙○○本人。核其所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。被告推由甲○○盗用印章、偽造署押之行為，均係偽造文書之部分行為，均應為其偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告推由甲○○偽造本票背書、借款契約書及收據等文書，均係基於單一之犯意，持續侵害相同之法益，屬於接續犯之單純一罪（偽造文書部分，被告與甲○○有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯），且偽造文書之低度行為，應為其行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告持上開偽造背書之本票，向台灣彰化地方法院行使，行使行為單一，且被告係基於單獨行使之犯意為之，並非與甲○○所共為，公訴人認被告有多次行使行為，為連續犯，且與甲○○為共犯，尚屬誤解。
四、原審據以論罪科刑，並宣告緩刑四年，固非無見，惟查：（一）被告以系爭本票（其上有偽造之丙○○背書），持向台灣彰化地方法院聲請核發支付命令而行使，自足以生損害於台灣彰化地方法院核發支付命令之正確性及丙○○本人，原審認被告之行使行為僅足以生損害於丙○○，容有未洽。（二）刑法第二百一十九條所定不問屬於犯人與否沒收之者，以偽造之印章、印文或署押為限，盜用者不在其列，最高法院四十八年度台上字第一五三三號判例明揭此旨。原判決竟將盜用印章蓋於本票背面之印文，依該條予以宣告沒收（見原判決主文及理由二第十四行），於法尚有不合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決為不當，雖無理由，但原判決既有可議之處，仍應由本院撤銷改判。爰審酌被告身為執業律師之地位，具豐富之法律知識，竟知法犯法，及其與被害人之關係，暨其為擔保債權之犯罪動機、目的、手段，及其品性、生活狀況、本件犯罪所生之損害，及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有原審被告全國前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，偶罹刑典，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院認以暫不執行其刑為當，因併予宣告緩刑四年，用啟自新。附表所示編號二、三號文件上所偽造之「丙○○」署押各一枚（共二枚），應依法宣告沒收之。至被告盜用丙○○印章蓋於本票後面偽造背書部份之印文，並非刑法第二百一十九條所規定之沒收客體，已如前述，自無庸宣告沒收，併此敘明。
五、公訴意旨另以被告共同偽造授權甲○○代理出售前開不動產之授權書云云，惟按偽造私文書，以致生損害於公眾或他人為成立要件，刑法第二百一十條定有明文。經查甲○○與其妻丙○○協議離婚，丙○○同意將甲○○原信託登記為其名義之前開台北市○○區○○段四小段四一一、四三三地號土地，及其上新生北路二段卅九號八樓之六房屋歸還甲○○，得由甲○○任意處分乙節，已如前述，是丙○○既同意甲○○任意處分前開不動產，則甲○○將該不動產設定抵押權予被告，即為有權處分，被告與甲○○為辦理抵押權之設定登記，需具備丙○○名義之授權書，應認其二人以丙○○名義所為用以辦理抵押權之授權書，並不致生損害於丙○○，且甲○○將該不動產設定抵押權予被告，並非虛偽，亦無生損害於登記機關登記之正確性，此部分與偽造私文書之成立要件未合，因公訴人認此部分與前開有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二百十六條、第二百十條、第七十四條第一款、第二百十九條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國八十九年十月三日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官許宗和法官徐昌錦右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳金來中華民國八十九年十月四日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
附表：
編號文件
一發票人為大丘企業有限公司、發票日八十五年五月二十一日、付款日八十五
年五月二十一日、付款人第一商業銀行大稻埕分行、票號ＢＣ0000000號之本票一張上，背書人欄盜用丙○○印章，偽造丙○○背書。
二八十三年一月十七日、記載借款金額空白、以上開編號一本票為擔保之借據一張上，偽造之借款人丙○○署押一枚。
三八十三年一月十七日、記載收到一百五十萬元之收據一張上，偽造之借款人丙○○署押一枚。