裁判字號：最高法院89年台上字第895號刑事判決
裁判日期：民國89年02月24日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十九年度台上字第八九五號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○右上訴人因被告等妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年一月八日第二審判決（八十六年度上訴字第二四一三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第一四七二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決以第一審檢察官公訴意旨略稱，被告甲○○、乙○○基於共同營利之概括犯意，自民國八十六年七月五日起，在台中市○○區○○○路○段○○○號甲○○經營、乙○○受聘為經理之阿拉伯男女美容護膚店，僱用容留良家婦女 呂素真 與不特定他人為色情按摩及姦淫行為，並以之為常業。每次收費半套（即色情按摩）新台幣（下同）二千元、全套（含色情按摩及姦淫行為）二千八百元，由甲○○、乙○○與良家婦女 呂素貞 依五、五分帳方式抽取利潤。於八十六年七月九日下午十一時十五分許，二人容留呂素貞與客人 廖松茂 為姦淫行為完成時，經警當場查獲。因認被告二人共犯刑法（修正前）第二百三十一條第三項罪嫌云云。惟經審理結果，認為不能證明被告二人犯罪，乃撤銷第一審論處被告二人共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑之判決，改判諭知被告二人均無罪。固非無見。
惟查，㈠、證人廖松茂於警訊時證述，伊於八十六年七月九日晚上十一時許進入阿拉伯男女美容護膚店後，與呂素貞談妥一次性交易為二千八百元，接著雙方衣服全部脫掉，由呂素貞按摩其性器官，伊亦撫摸呂素貞之性器，其後發生性關係，嗣警察臨檢，二人把衣服穿好，呂素貞就急忙往樓上跑等語，核與前往該美容護膚店收帳之證人 李三 和在警訊中所稱，當時該店經理乙○○對伊說，祇要二千八百元就可以享受全套服務，包含性交行為等詞（見偵查卷第十七頁背面、第二十四頁背面），情節相符；且被告乙○○於警訊時，亦供認當時客人廖松茂與店內小姐呂素貞做色情按摩，被警查獲（見偵查卷第十五頁背面）。此三人之供詞能否相互印證資以為認定被告等犯罪之證據，實非無詳細研求之餘地。原判決徒以廖松茂、 李三和 嗣後於第一審審理中翻異前詞，否認前開供述，而逕認其二人在警訊時之供述與事實不符，不足採信。尚嫌與證據法則相違。㈡、證人 劉信良 、李三和二人於警訊時，均供證當時警察臨檢查獲一只使用過之男性保險套，內有精液云云（見偵查卷第二十一、二十四頁），二人供詞一致，倘屬無訛，該護膚店若未經營色情按摩，何故遺留有使用過之男性保險套﹖此與待證事實顯然有關。雖依臨檢現場紀錄（見偵查卷第二十八頁）所載，並未查扣有上述之保險套之記錄，然原審就此未傳訊承辦警員深入查證，究竟當場有無查獲上述保險套﹖否則，劉信良、李三和二人何以為此供證，如有其事，又何以未予扣案為證﹖即以現場紀錄並無扣得何證物之記載，乃認劉信良、李三和二人上開證詞與事實不符，亦嫌率斷，而有未盡調查能事之違誤。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。又刑法第二百三十一條第三項之罪業於八十八年四月二十一日經修正公布施行而有新舊法比較適用之問題，案經發回，允宜注意及此。
併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年二月二十四日
日最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月一日
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