裁判字號：最高法院89年台上字第918號刑事判決
裁判日期：民國89年02月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第九一八號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○○
乙○○右上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年十一月二十三日第二審判決（八十八年度上訴字第一九一五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第三四六八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定被告甲○○○因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，經法院分別判處有期徒刑六月、五月確定，於民國八十四年十二月八日、八十五年五月八日先後執行完畢。復於八十七年五月二日下午二時二十分許，在彰化縣○○鎮○○路北斗果菜市場旁非法持有毒品海洛因一包（淨重零點八二公克），經警查獲等情。並以被告乙○○被訴幫助販賣毒品部分，不能證明其犯罪。因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○○持有第一級毒品（累犯）罪刑，及諭知乙○○無罪之判決。固非無見。
惟查：㈠二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定，其報請許可假釋所定最低應執行之期間，合併計算；同條第三項並規定假釋期間（殘餘刑期）亦合併計算之。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂，假釋期間亦同。從而關於累犯之認定，必須合併計算之假釋期滿未經撤銷假釋，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成。依卷內前科紀錄表記載，甲○○○於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑五月，緩刑三年確定（八十二年度易字第三二五七號）。又於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經同法院判處有期徒刑六月確定（八十三年度訴字第一五一九號），八十四年六月十日刑期起算，指揮書執畢日期為八十四年十二月八日。而其前案判處有期徒刑五月所宣告之緩刑三年，則經撤銷，八十四年十二月九日刑期起算，指揮書執畢日期為八十五年五月八日。復於八十三年間因煙毒及違反麻醉藥品管理條例等罪案件，經同法院分別判處有期徒刑三年二月及有期徒刑六月，並定其應執行之刑為有期徒刑三年四月確定（八十四年度訴字第一○九三號），八十五年五月九日刑期起算，指揮書執畢日期為八十八年九月八日。嗣於八十五年十二月三十一日假釋，假釋期間至八十八年七月二十八日（見三四六八號偵查卷第十六頁至第十八頁、原審卷第十八頁至第二十一頁）。則甲○○○先後所犯數罪，是否合併執行並合併計算假釋期間，即不無深入探求之餘地，此與其本件倘成立犯罪是否構成累犯攸關，原審未遑查明，即遽以累犯論處，難謂於法無違。㈡販賣毒品罪不以販入後復行賣出為成立要件，祗須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，即告成立。倘非以營利為目的而販入，或因其他原因而持有，嗣起意販賣，尚未著手販賣前即被查獲，則應成立意圖販賣而持有毒品罪。原判決論處甲○○○持有第一級毒品海洛因罪刑，僅說明本件係 蕭見深 配合警方喬裝購買者，以呼叫器聯絡甲○○○，假裝購買毒品，雙方並無買賣之合意，為其論據。但就甲○○○持有毒品之原因為何？是否自始即以營利之目的而販入，或於嗣後起意販賣？或始終均無販賣之意思，乃因警員之誘捕而為之？則未明白認定。又乙○○於第一審法院供稱：「（五月二日下午至北斗果菜市場）拿東西給人家」、「是的（甲○○○賣海洛因給人）」、「 陳慧音 告訴我的（販賣海洛因）」、「因感情好，曾載他（甲○○○）二、三次」等語（見第一審法院八十七年度聲羈字第一三七號卷第六頁正、背面），原判決就此項不利之供述，亦未說明斟酌取捨之理由。此與判斷甲○○○應成立之罪名及乙○○有無幫助販賣毒品，均有關係，自應詳加認定，並敘明其憑以認定之證據及理由，始足為判斷其適用法律正當與否之依據。檢察官上訴意旨指摘原判決違背法令，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決就甲○○○不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年二月二十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官楊商江法官黃正興法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月二日