裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院102年聲再字第4號刑事裁定
裁判日期：民國102年02月27日
裁判案由：違反水土保持法
臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定102年度聲再字第4號再審聲請人即受判決人 呂國樹 送達代收人 徐仲志 律師上列聲請人因違反水土保持法案件，對於本院中華民國101年8月7日100年度上更（二）字第58、59、60號第二審確定判決（臺灣臺東地方法院97年度訴字第366號、98年度易字第23、165號；起訴及追加起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署97年度偵字第731、1857號、98年度偵字第43號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請意旨略以：
（一）按刑事訴訟法第420條第1項第6款之所謂發現確實之新證據，不僅指該新證據於事實審法院判決前已經存在，當時未經發現，不及審酌，至其後始行發現者而言，即其事實於判決確定前已經存在，而證據之形成與取得在判決確定後者，亦包括在內。蓋因證據與事實，應屬不可分。犯罪之事實雖祇一個，而其證據則未必只有一件。倘該該據足以證明事實之真相，則無論在其確定判決前已經存在或判決確定後始形成或取得，既同足以證明犯罪當時已存在之事實，其價值應無軒輊，即不能謂非新證據（最高法院74年度台抗字第504號裁定意旨參照）。
（二）查本次聲請再審提出之新證據為國立中興大學民國101年10月23日興農字第0000000000號函（聲證三），該證據兼具動搖原審判決所認定「本案農作或修復行為違反水土保持法」事實之「確實性」及「新規性」二種特性，得為聲請再審之理由：
1.原判決認定聲請人未經管理機關國有財產局台東分處與所有權人 黃秀英 、 李昇天 等人之同意，無正當權源，在公有及他人山坡地上為墾殖、占用、開發等行為，然尚未生水土流失之結果云云為由，以水土保持法第32條第4項之非法墾殖致生水土流失未遂罪等罪名，共判處有期徒刑1年2月確定在案。惟聲請人於台東縣○○鎮○○段○○○段000000000000地號土地所為如：因進行農務而剷除自然叢生之灌木及雜草之整地措施、就土地上既存建物為修復、為修復道路而砍伐林木等系爭行為，是否屬水土保持法第32條所規制之墾殖、開發、經營、使用等行為，並非無疑，又佐以聲請人行為當時之認知，對於前揭整地及修復行為，認為僅是單純進行農務與管理自身財產之舉措，爰此，聲請人為捍衛自身清白，故去函委請行政院農業委員會水土保持局、台東縣政府、立法院院長及國立中興大學就本案農作或墾殖行為是否違反水土保持法？上開行為是否應依水土保持技術規範實施水土保持與維護？等重要爭點進行調查。上情分別有行政院農業委員會水土保持局101年8月28日水保監字第0000000000號函（聲證四）、台東縣政府101年11月26日府農土字第0000000000號函（聲證五）、立法院院長101年11月26日箋函（聲證六）、國立中興大學101年10月23日興農字第0000000000號函（聲證三）等函文為據。
2.然稽之國立中興大學上開函文之內文，其上主旨載明：「有關台端請立法院院長函囑本校協助辦理農業作物及其水土保持，有否違反規定乙案，本校水土保持學系表示因該案業經台東縣政府農業處處理中，權責單位若有需要，該系可提供諮詢或鑑定服務，復請查照。」等語，由此顯見，本件農業作物作業及其水土保持行為是否觸犯水土保持法第32條之規定，非無推求之餘地，仍容有專業機關及人員予以調查、鑑定之空間。
3.又查，雖上開函文之日期為101年10月23日，故該等文書資料係於事實審判決之日（即101年8月7日）後所製作，然其係根據事實審判決前已經存在之系爭農業作物作業及修復既存建物及道路等事實（即本案事實）而作成，依前揭說明，核與刑事訴訟法所規定發現確實新證據之「嶄新性」要件相符。
4.末查，本案農業作物作業及修復既存建物及道路等行為是否確屬水土保持法第32條所規制之墾殖、開發、經營、使用等行為，原審就此未進行實體調查，逕以水土保持法第32條相繩，原判決所為論述及說明已有理由不備、顯違證據法則等重大謬誤；併以自上開國立中學大學函文觀之，上開專門機構亦認為本案系爭行為是否於法有違，要有鑑定調查之必要，然原審對此未遑調查審究，足以就原審判決認定事實之正確性產生疑竇，而顯然動搖原審判決，該函洵具有「動搖原審認定之事實」之證據價值。綜上以觀，該函示符合不須經過調查程序，從客觀上觀察即顯然可認足以動搖原確定判決而對受判決人為無罪之「確實性」要件。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。
三、經查：
（一）聲請人雖提出上開國立中興大學101年10月23日興農字第0000000000號函影本，惟觀其內容僅表示權責單位若有需要，可提供諮詢或鑑定服務等情，非謂聲請人於原確定判決所示之犯行，確有鑑定之必要，就該函文形式上觀察，不具有顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為再審聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決之「顯然性」要件；又聲請人再執其行為當時對於整地及修復行為，認為僅是單純進行農務與管理自身財產之舉措云云，無非係對其等有利之事項為原審法院所不採，事後重為爭執，對原確定判決就認定不利於己之事實，片面為個人意見之取捨，及單憑己意所為之相反評價或質疑，以圖證明其於原審法院所為有利之主張為真實，自皆難據以聲請再審。
（二）另再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對於原確定判決係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序循求救濟，二者迥不相侔，不可不辨。再審聲請人另以：本案農業作物作業及修復既存建物及道路等行為是否確屬水土保持法第32條所規制之墾殖、開發、經營、使用等行為，原審就此未進行實體調查，逕以水土保持法第32條相繩，原判決所為論述及說明已有理由不備、顯違證據法則等重大謬誤云云，則屬原確定判決是否有適用法令不當之違誤、採證是否符合證據法則之違背法令問題，乃是否得據以提起非常上訴範疇，與再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，並非再審程序所得救濟，附此敘明。
（三）綜上，再審聲請人之主張核與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定不符，自不足據為聲請再審之理由。是再審聲請人之聲請，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國102年2月27日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官張健河法官林慶煙以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中華民國102年2月27日
書記官林明智