裁判字號：最高法院85年台上字第3776號刑事判決
裁判日期：民國85年08月08日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決八十五年度台上字第三七七六號
上訴人甲○○男右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年七月二十日第二審判決（八十四年度上訴字第二三五七號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十三年度偵字第三三○五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○因擬在基隆市○○區○○○○段第四三二－二地號林朝富所有林地、同小段第六八、七○、七二地號 王樹 及其女 王月華 所有田地及甲○○繼承其父 許桶枝 承租耕作之同小段第四二、四二－三、四二－五、四三、四二三、四二－六地號土地上整地，供人傾倒廢土，俾供興建廟宇等用，竟未經主管機關臺灣省政府及基隆市政府准許，自民國八十年十二月十四日起至八十二年九月間，擅自在業經政府劃定為山坡地保育範圍之他人所有同小段第四二－二地號（ 徐政信 所有）、四二二地號（ 鄧阿火 、 鄧國宏 、 羅濟舟 共有）及國有財產局所有第六八－二地號土地上如原判決附圖紅色所示部分，傾倒廢土、設置道路及排水溝，違反山坡地之保育、利用等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論以在公有及他人山坡地內，擅自設置工作物罪刑，固非無見。
惟查：刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，須犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，即間接故意，亦須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生且其發生不違背犯人本意始能成立。本件上訴人始終辯稱不知使用到系爭之第四二－二、四二二、六八－二地號土地，此部分土地面積狹小，且均緊鄰有權使用部分土地之邊緣，未經丈量根本不易辨明是否使用到他人土地，無犯罪故意云云。基隆市政府農林課承辦人 邱森川 在偵查中檢察官詢以該地屬何人所有﹖答稱：我不清楚，是陳文檢舉，我們才去看，該地要等鑑界才知是否山坡地及國有地（見偵查卷第四七頁）。而起訴書犯罪事實欄原認定上訴人擅自設置工作物之土地計有第四二、四二－二、四二－三、四二－五、四三、六八、六八－二、七○、七二、四二二、四
二三、四三二－二等地號土地，然原判決則認定上訴人僅在其中第四二二、四二－二、六八－二等地號土地上，非法設置工作物，並認定其有權在其餘地號土地上設置工作物。倘若無訛，依原判決附圖所示上開三筆土地（即紅色部分），分為二部分夾雜於有權使用之大片土地內，所占面積似甚狹小。參互以觀，上訴人所辯似非全然無稽，從而上開三筆土地面積若干﹖占全部使用土地比例如何﹖整地前曾否測量﹖均應查明，此與其對構成犯罪事實是否明知，至關重要。原判決就上訴人上開無犯罪故意之有利辯解，未說明不予採納之理由，自屬理由不備。㈡公共危險行為，若因標的物特殊，刑法若干條文規定其行為之自體有礙於公眾生活之安全，一經有此行為，即不能謂無危險，至其實際上引起具體危險之狀態如何，不復以之為犯罪構成要件者，即為通稱之抽象危險犯。至於法律規定尚須以「致生公共危險」始成立犯罪者，即為通稱之具體危險犯，現在已發生實害者，固屬具體危險，然具體危險並不完全以現在已發生實害為必要，如行為後客觀上已處於隨時有發生危險之狀態，雖實害尚未發生，亦難謂非為具體危險。如盜取道釘、損壞鐵軌，使火車有往來危險之狀態，不以實際發生傾覆為必要，即其適例。原判決理由三之㈢記載：本案上訴人在上開土地上傾倒廢土等行為，雖依基隆市政府八十三年五月二日八三基府建農字第○三一○八八號函及邱森川證言，指稱因將原有溝溪填平，若逢大量降雨，勢必造成重大災害，業已足生公共危險云云，亦僅屬將來有發生公共危險之虞而已，並非已具體發生，與該條例第三十五條第三項之構成要件有間等語。揆諸上開說明，其立論尚有可議。綜上所述，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年八月八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官鄭三源法官洪明輝法官張吉賓法官池啟明右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年八月十六日