臺灣臺中地方法院103年度簡上字第108號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院103年簡上字第108號刑事判決

裁判日期：民國103年06月19日

裁判案由：賭博

臺灣臺中地方法院刑事判決103年度簡上字第108號上訴人即被告 張育慈 上列上訴人因賭博案件，不服本院民國103年2月24日所為之103年度沙簡字第97號第一審簡易判決（聲請案號：103年度速偵字第746號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
張育慈意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之麻將貳副、搬風貳顆、骰子陸顆及抽頭金新臺幣陸佰元，均沒收。
犯罪事實
一、張育慈基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國102年12月初某日起，提供其當時位在臺中市○○區○○○路○○號2樓之居處（檢察官聲請簡易判決處刑書誤載為臺中市○○區○○街○○○巷○○號，應予更正）作為賭博場所，以其所有之麻將為賭具，另供應餐飲招攬賭客至該處賭玩「麻將」之賭局，其方式由賭客依序以東、南、西、北風4圈作為1局，每底新臺幣（下同）100元或300元、1台100元，自摸者可向其他3人收取1底100元或300元及1台100元以上之賭金相互輸贏，並由張育慈向胡牌之賭客收取每圈100元至400元不等之抽頭金，以此方式圖利。嗣為警於103年1月23日晚上9時30分許持本院核發之搜索票，在上開地點當場查獲張育慈及賭客 戴麗珠 、 呂寀茵 、 王文芳 （檢察官聲請簡易判決處刑書漏載王文芳，應予補充）、 黃德姣 、 蔡朝祥 、 蔡和翰 、 周宏圖 、 鄭素真 8人分成2桌在該處對賭，並扣得張育慈所有供賭博犯罪用之麻將2副、搬風2顆、骰子6顆及犯罪所得之抽頭金600元（賭客戴麗珠、呂寀茵、王文芳、黃德姣、蔡朝祥、蔡和翰、周宏圖、鄭素真8人違反社會秩序維護法及另扣案之賭金共3400元部分，由警另行處理）。
二、案經臺中市政府警察局清水分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，以及證據資料愈豐富愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人戴麗珠、呂寀茵、王文芳、黃德姣、蔡朝祥、蔡和翰、周宏圖、鄭素真分別於警詢時之陳述（見速偵卷第15至31頁）及賭博現場之位置圖及房間位置圖（見速偵卷第57、59頁），其性質雖屬證人於審判外之陳述而為傳聞證據且不符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經被告張育慈於本院準備程序時表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意有證據能力（見本院簡上卷第22頁），又本院審酌上開言詞及書面陳述作成時無其他不法之情狀，足認得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定有證據能力。
㈡按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書及從事業務之人
於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。查卷附被告全戶戶口名簿（見本院簡上卷第4頁）、被告所提出其丈夫 楊明團 之法務部矯正署臺中監獄102年10月14日中監總字第2581號受刑人在監執行證明書（見本院簡上卷第5頁）、被告所提出之臺中市政府社會局同意其子女楊Ｏ漢安置之102年1月23日中市社工字第0000000000號（見本院簡上卷第6頁）、被告個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果（見本院簡上卷第14頁）、被告所提出之梧棲區農會活期儲蓄存款存摺內容影本（見本院簡上卷第7至9頁），分別係屬公務員職務上製作之證明文書或屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
㈢復按關於非供述證據之物證或以科學、機械之方式對於當時
狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、6153號判決要旨參照）；又照相機拍攝之照片係依機器之功能攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容為證據外，照片所呈現之圖像並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。查本案卷附之賭博現場蒐證照片（見速偵卷第58、59頁），乃基於照相機之機器功能作用拍攝當時實際形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又檢察官、被告均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自有證據能力。㈣本案扣案之被告所有麻將2副、搬風2顆、骰子6顆及抽頭金
600元，均非屬供述證據，無傳聞法則之適用，且該等扣案之物品係警向本院聲請核發搜索票後，於103年1月23日在臺中市○○區○○○路○○號2樓被告居所之案發現場所扣得，此有本院103年聲搜字第231號搜索票（見速偵卷第35頁）、臺中市政府警察局清水分局搜索筆錄及扣押目錄表（見速偵卷第36至38頁）各1份存卷可按，足見係由員警依法定程序合法扣得且與本案具有關聯性，當有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審
理時（見速偵卷第12至14、62、63頁，本院簡上卷第22、30頁）坦承不諱，核與證人戴麗珠、呂寀茵、王文芳、黃德姣、蔡朝祥、蔡和翰、周宏圖、鄭素真於警詢時所為證述相符（見速偵卷第15至31頁），復有賭博現場蒐證照片（見速偵卷第58、59頁）、臺灣臺中地方法院103年聲搜字第231號搜索票（見速偵卷第35頁）、臺中市政府警察局清水分局搜索筆錄及扣押目錄表（見速偵卷第36至38頁）、賭博現場之位置圖及房間位置圖（見速偵卷第57、59頁）附卷可參，並有被告所有麻將2副、搬風2顆、骰子6顆及抽頭金600元扣案可資佐證，足認被告之自白與事實相符。
㈡綜上所述，被告意圖營利聚眾賭博及供給賭博場所之犯行事證明確，洵堪認定。
三、論罪科刑：㈠按刑法第268條圖利供給賭博場所罪本不以其場所為公眾得
出入者為要件，而所謂之「賭博場所」只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。是核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及後段之意圖營利聚眾賭博罪。而刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。被告雖自102年12月初某日起至為警查獲之103年1月23日止持續聚眾並提供上揭賭博場所供不特定之賭客賭博財物，藉以從中抽頭營利；然依照社會之通念，其客觀上已符合反覆、延續性之營利行為觀念，應論以集合犯之一罪。又被告以一行為同時觸犯上開意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之意圖營利聚眾賭博罪論處。
㈡原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟按當場賭
博之器具應予沒收之規定，係明列在刑法第266條第2項，並非屬刑法第21章賭博罪之概括規定；然刑法第268條之賭博罪，則不以在公共場所或公眾得出入之場所賭博為限，如係在公共場所或公眾得出入之場所犯刑法第268條之罪時，自應依同法第266條第2項之規定加以沒收；否則則應依同法第38條之規定加以沒收，故：①如行為人所犯為刑法第266條之罪者，應依同條第2項沒收。②倘若行為人所犯為刑法第268條之罪，則應依刑法第38條之規定辦理（臺灣高等法院暨所屬法院60年度法律座談會刑事類第16號意旨可參）。查本案扣案之麻將2副、搬風2顆、骰子6顆及抽頭金600元為被告所有，且分別係供犯本案所用及因犯罪所得之物等情，業據被告於警詢、偵查時供承在卷（見速偵卷第12頁、62頁背面），又被告所犯係刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及後段之意圖營利聚眾賭博罪，其並未涉犯同法第266條之公然賭博罪，揆諸前揭說明，自無刑法第266條第2項沒收規定之適用，而應依同法第38條第1項第2款、第3款之規定予以宣告沒收，然原審未查，而諭知依刑法第266條第2項規定沒收，其法律適用顯有不當。是被告上訴意旨認原審判刑過重，非無理由；又原審既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告前於83年間有違反商業登記法之前科，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院簡上卷第13頁），素行非全然良好；而其為圖營利竟恣意供給他人賭博場所並聚眾賭博，顯然欠缺法治之觀念，確有不該；惟另衡酌被告犯後已坦承犯行，態度良好；而其係1名40多歲之婦女且僅國中畢業，生有3名分別年僅16歲、3歲及1歲之未成年子女，由於其夫正入監服刑中，被告需1人獨力扶養2名分別年僅16歲及1歲之未成年子女，另1名3歲之未成年子女則由臺中市政府社會局安置中，故其一人需身兼二職，經濟情況不佳且負擔壓力沈重，此有被告個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果（見本院簡上卷第14頁）、被告所提出其丈夫楊明團之法務部矯正署臺中監獄102年10月14日中監總字第2581號在監執行證明書（見本院簡上卷第5頁）、被告全戶戶口名簿（見本院簡上卷第4頁）、被告所提出之臺中市政府社會局同意其子女楊Ｏ漢安置之102年1月23日中市社工字第0000000000號函（見本院簡上卷第6頁）、被告所提出之梧棲區農會活期儲蓄存款存摺內容影本（見本院簡上卷第7至9頁）在卷可資佐證，是其情確實可憫，倘若本案對被告所定之刑度較重導致其無力負擔，而須入間服刑的話，恐將無人得以妥適養育、照顧其家庭及2名年幼之未成年子女，而另1名3歲之未成年子女則勢將仍長期處於遭安置之狀態中，則此對於被告之3名未成年子女之權益及身心發展恐反而造成不利之影響，是本案綜合上情後，兼衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、國中畢業之智識程度、家庭經濟情況貧寒（見偵字卷第11頁所附之被告警詢筆錄受詢問人欄所示），以及其提供賭博場所及聚眾賭博之時間，所獲取之不法利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣本案扣案之麻將2副、搬風2顆、骰子6顆為被告所有供犯本
案所用之物，扣案之抽頭金600元則為被告所有因犯罪所得之物等情，業據被告於警詢、偵查時供承在卷（見速偵卷第12頁、62頁背面），已如前述，揆諸前揭說明，自應依同法第38條第1項第2款、第3款之規定予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
中華民國103年6月19日
刑事第十六庭審判長法官周瑞芬
法官林德鑫法官楊忠城上為正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官王小芬中華民國103年6月19日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。