臺灣高雄地方法院100年度訴字第621號刑事判決

裁判字號：臺灣 高雄 地方法院100年訴字第621號刑事判決

裁判日期：民國100年07月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第621號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳冠秋
胡宇誠前二人共同本院公設辯護人 黃秋葉 指定辯護人上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第27873、29108號），本院判決如下：
主文陳冠秋犯如附表編號1至11宣告罪刑欄所示之罪，各處如附表編號1至11宣告罪刑欄所示之刑。應執行有期徒刑拾捌年，褫奪公權伍年。附表編號1至10所示未扣案之販賣第一級毒品所得共新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；附表編號11所示未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元與胡宇誠連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與胡宇誠財產連帶抵償之。
胡宇誠共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，褫奪公權伍年，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元與陳冠秋連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳冠秋財產連帶抵償之。
事實
一、胡宇誠前因妨害自由案件經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑10月確定，減為有期徒刑5月，於97年6月27日易科罰金執行完畢。
二、陳冠秋明知 海洛 因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，仍基於販賣第一級毒品海 洛因 以營利之犯意，分別於附表一編號1至10所示之時、地，分別以所示之方式販賣 海洛因 予 謝慶融 （原名謝 東喜 ）、 李祥宇 、 趙海 珍、胡宇誠等人，經警長期監控，嗣於陳冠秋入監服刑後，循監聽資料查知上情。
三、陳冠秋又與明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣之胡宇誠，共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡及行為分擔，因 李有 勢於
99年3月11日下午2時許，以其持有之0000000000號電話聯絡陳冠秋持有之0000000000號，欲以新臺幣（下同）1,000元之代價向陳冠秋購買海洛因1包，雙方約定在高雄縣八卦村加油站交易，因當時胡宇誠向陳冠秋剛交易完海洛因（參附表編號10部分），故陳冠秋請胡宇誠代為交付海洛因1包給 李有勢 ，胡宇誠隨即騎乘車牌號碼000-000號機車至高雄縣○○鄉○○村○○街之便利商店，將海洛因1包交給李有勢（即附表編號11部分）。因上開交易為警方所監控，於李有勢拿取海洛因後，員警便跟監將其逮捕，並扣得海洛因1包後（業經另案沒收），循車牌號碼而查獲胡宇誠，始悉上情。
四、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容所顯示之派生證據。倘當事人爭執譯文內容之同一性或真實性，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。若當事人於法院依法踐行調查證據，對該譯文並無爭執，該監察錄音之譯文即與播放錄音有同值之證據能力。‧‧‧上訴人及其等辯護人於第一審及原審審理提示上開監察譯文時，均表示「沒有意見」，有各該審判筆錄可憑，是該監察譯文自有證據能力，足為上訴人販賣毒品之佐證。」，最高法院99年度台上字第3492號判決著有意旨可資參照。且通訊監察譯文之內容為被告本人與他人之通話，其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，應屬被告在審判外所為不利於己之陳述，應依自白法則評價其得否為證據，無關乎傳聞法則之適用（最高法院98年度台上字第721號判決意旨參照）。經查，卷附之通訊監察譯文之證據能力均為檢察官、被告2人及辯護人所不爭執，並有譯文制作公務員之簽名及記載制作年、月、日、所屬機關（詳本院卷第46至89頁），符合公文書程式要件，上揭通訊監察譯文經於警詢及偵查、審判中提示予被告陳冠秋，被告陳冠秋均坦承該譯文所載係伊與他人之對話，而無爭執同一性、真實性及任意性，本院審酌上情，應認上揭通訊監察譯文具有證據能力。
二、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書有證據能力：按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。本件卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係屬台灣高雄地方法院檢察署囑託鑑定，有台灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊乙份在卷可稽（本院卷第91至94頁），為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
三、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159條之5第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。本件檢察官、辯護人及被告等人於本院準備程式，除上揭所述之證據外，就本判決所引用之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均表示無意見，且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告等人對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳冠秋對於附表編號1至10所示之販賣第一級毒品海洛因（以下均僅稱第一級毒品）及被告陳冠秋、胡宇誠對於附表編號11所示之共同販賣第一級毒品之犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人謝慶融、李祥宇、 趙海珍 、李有勢於警詢及偵查中證述之情節相符，並有被告陳冠秋所使用之0000000000、0000000000號電話通訊監察紀錄與譯文、高雄市立凱旋醫院99年4月10日、99年4月23日濫用藥物成品檢驗鑑定書等件在卷可稽，堪認被告陳冠秋、胡宇誠之自白與事實相符。
二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。另近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣第一級毒品罪又係死刑、無期徒刑之重罪，設若無利可圖，衡情當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告購入毒品之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，是被告陳冠秋如附表一編號1至11之犯行，應有營利之意圖，亦可認定。
三、檢察官起訴意旨及辯護人辯護意旨雖均以被告胡宇誠所涉犯為幫助販賣第一級毒品罪嫌，然按刑法上關於正犯與幫助犯之區別，係以行為人主觀上之犯意及客觀上之犯行為其準據。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者，是否為犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與者，又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。查本件被告胡宇誠所為交付第一級毒品之行為業已該當販賣第一級毒品之部分構成要件，參酌前揭說明，已與被告陳冠秋販賣第一級毒品之犯行有行為分擔甚明，堪認被告胡宇誠與被告陳冠秋就附表編號11所示之販賣第一級毒品犯行有犯意聯絡及行為分擔，起訴意旨及辯護意旨認被告胡宇誠此部份僅該當幫助犯云云，應無可採。
四、綜上所述，本案事證明確，被告陳冠秋附表編號1至10之販賣第一級毒品及被告陳冠秋、胡宇誠附表編號11所示之共同販賣第一級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。
五、論罪科刑部分：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第
一級毒品，不得非法持有及販賣。核被告陳冠秋（附表編號
1至11）、胡宇誠（附表編號11）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告2人持有毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告陳冠秋與胡宇誠間，就附表編號11所示之販賣第一級毒品罪間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告陳冠秋販賣第一級毒品11次，犯意各別，每次行為均可獨立評價，應予分論併罰。又被告胡宇誠前因妨害自由案件經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑10月確定，減為有期徒刑5月，於97年6月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟法定刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重。又被告陳冠秋於偵查及本院審理中均自白附表編號1至11所示之販賣海洛因之犯行，被告胡宇誠於偵查及本院審理中均坦承附表編號11之共同販賣第一級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。又本院認被告陳冠秋本件所示販賣第一級毒品犯行之歷次得款，乃在500元至1,500元間，顯見所販出之海洛因數量尚微，被告胡宇誠僅參與1次販賣第一級毒品犯行，所交付之毒品價值僅1,000元，則被告2人犯罪情節當非可與大中盤毒梟者等同並論，故本件被告2人上開附表編號1至11所示各次販賣第一級毒品犯行於經上開減刑之後，如逕予宣告最低本刑有期徒刑15年，顯屬過重，失之過苛，情輕法重，且無從依其販毒情節輕重施以不同程度之懲處，未免失其立法之本旨，而尚有堪予憫恕之處，爰就被告陳冠秋附表編號1至10所示10次販賣第一級毒品罪及被告陳冠秋、胡宇誠附表編號11所示共同販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規定，酌減其刑。
㈡爰審酌被告2人均明知施用第一級毒品有害於人體，竟仍販
賣第一級毒品，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該，惟念被告2人於犯後全然坦承犯行不諱，及被告2人已賣出第一級毒品之數量甚微、所得非鉅，販賣情節亦非重大，再兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、家庭經濟狀況等一切具體情狀，爰分別對被告陳冠秋量處如附表編號1至
11宣告罪刑欄所示之刑及對被告胡宇誠宣告如主文第2項所示之刑。又本院認依被告2人所犯販賣第一級毒品罪之性質，有褫奪公權之必要，併依刑法第37條第1項規定，就被告2人所犯販賣第一級毒品罪各宣告褫奪公權5年，並參諸刑法第51條第5款原係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，依刑法第51條第5款、第8款規定，定其應執行刑。被告陳冠秋附表編號1至10所示販賣第一級毒品所得共計6,00
0元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項於各該主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠財產抵償之；另被告陳冠秋、胡宇誠附表編號11所示共同販賣第一級毒品所得1,000元部分，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項於該主刑項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之（最高法院95年度台上字第1781號判決意旨參照）。另被告2人販賣予李有勢之第一級毒品1包已非被告2人所有且經另案（本院99年度審訴字第1522號，起訴書及本院判決書詳見臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第27873號卷第57至59頁）宣告沒收，爰不於本案宣告沒收。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第37條第2項、第51條第5款、第8款，判決如主文。
本案經檢察官吳明駿到庭執行職務中華民國100年7月20日
刑事第十九庭審判長法官陳志銘
法官吳芝瑛法官黃宣撫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年7月20日
書記官葉正昭附表：
┌─┬────┬───┬───┬───────┬───┬──────────┐│編│購毒者│時間│地點│犯罪行為方式│價金（│宣告罪刑││號│││││新臺幣││││││││）││├─┼────┼───┼───┼───────┼───┼──────────┤│1│謝慶融│99年2│高雄市│由謝慶融以公共│500元│陳冠秋販賣第一級毒品│││（原名謝│月14日│左營區│電話與陳冠秋持││，處有期徒刑捌年。褫│││東喜）│下午6│果貿第│有之0000000000││奪公權伍年。未扣案之││││時許│八街│號電話聯絡，雙││販賣第一級毒品所得新││││││方約定於左揭時││臺幣伍佰元沒收，如全││││││地交易，謝慶融││部或一部不能沒收時，││││││向陳冠秋購買海││以其財產抵償之。││││││洛因1包。│││├─┼────┼───┼───┼───────┼───┼──────────┤│2│謝慶融│99年2│高雄市│由謝慶融以公共│500元│陳冠秋販賣第一級毒品││││月15日│左營區│電話與陳冠秋持││，處有期徒刑捌年。褫││││中午12│瑞豐之│有之0000000000││奪公權伍年。未扣案之││││時許│某彩券│號電話聯絡，雙││販賣第一級毒品所得新│││││行│方約定於左揭時││臺幣伍佰元沒收，如全││││││地交易，謝慶融││部或一部不能沒收時，││││││向陳冠秋購買海││以其財產抵償之。││││││洛因1包。│││├─┼────┼───┼───┼───────┼───┼──────────┤│3│謝慶融│99年2│高雄市│由謝慶融以公共│500元│陳冠秋販賣第一級毒品││││月19日│左營區│電話與陳冠秋持││，處有期徒刑捌年。褫││││上午11│瑞豐之│有之0000000000││奪公權伍年。未扣案之││││時許│某彩券│號電話聯絡，雙││販賣第一級毒品所得新│││││行│方約定於左揭時││臺幣伍佰元沒收，如全││││││地交易，謝慶融││部或一部不能沒收時，││││││向陳冠秋購買海││以其財產抵償之。││││││洛因1包。│││├─┼────┼───┼───┼───────┼───┼──────────┤│4│謝慶融│99年2│高雄市│由謝慶融以公共│500元│陳冠秋販賣第一級毒品││││月21日│左營大│電話與陳冠秋持││，處有期徒刑捌年。褫││││下午2│廟│有之0000000000││奪公權伍年。未扣案之││││時許││號電話聯絡，雙││販賣第一級毒品所得新││││││方約定於左揭時││臺幣伍佰元沒收，如全││││││地交易，謝慶融││部或一部不能沒收時，││││││向陳冠秋購買海││以其財產抵償之。││││││洛因1包。│││├─┼────┼───┼───┼───────┼───┼──────────┤│5│謝慶融│99年2│高雄市│由謝慶融以公共│500元│陳冠秋販賣第一級毒品││││月21日│左營大│電話與陳冠秋持││，處有期徒刑捌年。褫││││下午7│廟│有之0000000000││奪公權伍年。未扣案之││││時30分││號電話聯絡，雙││販賣第一級毒品所得新││││許││方約定於左揭時││臺幣伍佰元沒收，如全││││││地交易，謝慶融││部或一部不能沒收時，││││││向陳冠秋購買海││以其財產抵償之。││││││洛因1包。│││├─┼────┼───┼───┼───────┼───┼──────────┤│6│謝慶融│99年2│高雄市│由謝慶融以公共│500元│陳冠秋販賣第一級毒品││││月23日│左營大│電話與陳冠秋持││，處有期徒刑捌年。褫││││某時許│廟│有之0000000000││奪公權伍年。未扣案之││││││號電話聯絡，雙││販賣第一級毒品所得新││││││方約定於左揭時││臺幣伍佰元沒收，如全││││││地交易，謝慶融││部或一部不能沒收時，││││││向陳冠秋購買海││以其財產抵償之。││││││洛因1包。│││├─┼────┼───┼───┼───────┼───┼──────────┤│7│李祥宇│99年2│高雄市│由李祥宇以公共│500元│陳冠秋販賣第一級毒品││││月21日│ 右昌某 │電話與陳冠秋持││，處有期徒刑捌年。褫││││下午7│處│有之0000000000││奪公權伍年。未扣案之││││時許││號電話聯絡，雙││販賣第一級毒品所得新││││││方約定於左揭時││臺幣伍佰元沒收，如全││││││地交易，李祥宇││部或一部不能沒收時，││││││向陳冠秋購買海││以其財產抵償之。││││││洛因1包。│││├─┼────┼───┼───┼───────┼───┼──────────┤│8│李祥宇│99年2│高雄市│由李祥宇以公共│500元│陳冠秋販賣第一級毒品││││月24日│右昌某│電話與陳冠秋持││，處有期徒刑捌年。褫││││下午4│處│有之0000000000││奪公權伍年。未扣案之││││時許││號電話聯絡，雙││販賣第一級毒品所得新││││││方約定於左揭時││臺幣伍佰元沒收，如全││││││地交易，李祥宇││部或一部不能沒收時，││││││向陳冠秋購買海││以其財產抵償之。││││││洛因1包。│││├─┼────┼───┼───┼───────┼───┼──────────┤│9│趙海珍│99年2│高雄地│由趙海珍以其持│1,500│陳冠秋販賣第一級毒品││││月23日│區某處│有之0000000000│元│，處有期徒刑捌年陸月││││下午6││號電話與陳冠秋││。褫奪公權伍年。未扣││││時許││持有之00000000││案之販賣第一級毒品所││││││99號電話聯絡，││得新臺幣壹仟伍佰元沒││││││雙方約定於左揭││收，如全部或一部不能││││││時地交易，趙海││沒收時，以其財產抵償││││││珍向陳冠秋購買││之。││││││海洛因1包。│││├─┼────┼───┼───┼───────┼───┼──────────┤│10│胡宇誠│99年3│高雄地│陳冠秋與胡宇誠│500元│陳冠秋販賣第一級毒品││││月11日│區某處│相約在左揭時地││，處有期徒刑捌年。褫││││中午││交易，胡宇誠向││奪公權伍年。未扣案之││││││陳冠秋購買海洛││販賣第一級毒品所得新││││││因1包。││臺幣伍佰元沒收，如全││││││││部或一部不能沒收時，││││││││以其財產抵償之。│├─┼────┼───┼───┼───────┼───┼──────────┤│11│李有勢│99年3│高雄市│由李有勢以其持│1,000│陳冠秋共同販賣第一級││││月11日│仁武區│有之0000000000│元│毒品，處有期徒刑捌年││││下午2│八卦村│號電話與陳冠秋││叁月。褫奪公權伍年。││││時許│永仁街│持有之00000000││未扣案之共同販賣第一│││││便利商│84號電話聯絡，││級毒品所得新臺幣壹仟│││││店│雙方約定於高雄││元與胡宇誠連帶沒收，││││││市仁武區八卦村││如全部或一部不能沒收││││││加油站交易，李││時，以其與胡宇誠之財││││││有勢向陳冠秋購││產連帶抵償之。││││││買海洛因1包，││││││││由胡宇誠騎乘車││││││││牌號碼UXU-718││││││││號機車於左揭時││││││││間至左揭地點交││││││││付海洛因1包予││││││││李有勢（價金由││││││││陳冠秋另向李有││││││││勢收取）。│││└─┴────┴───┴───┴───────┴───┴──────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。