裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第562號刑事判決
裁判日期：民國100年07月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第562號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林靖筌選任辯護人鄭國安律師
吳麗珠律師 郭宗塘 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第28396號），本院判決如下：
主文林靖筌意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月，緩刑 伍年 ，並應向公庫支付新臺幣拾捌萬元。扣案之第三級毒品 愷他 命參包（檢驗後淨重總計拾壹點伍玖壹公克，含包裝袋3只），沒收之。
事實
一、林靖筌明知愷他命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，依法不得持有、販賣，其原為供自己施用，於民國99年7月10日凌晨2時許，在高雄市○○○路與河南二路交岔口附近之US舞廳內，向姓名年籍不詳、綽號「 阿龍 」之男子，以每包新臺幣（下同）1,400元之價格，購入第三級毒品愷他命共3包（檢驗前含包裝袋，淨重總計11.707公克），而持有之。嗣於99年8月19日22時許， 黃凱琳 以門號0000000000號行動電話，撥打林靖筌所有之門號0000000000號行動電話，聯絡購買毒品事宜，林靖筌乃另行起意將其原購得供自己施用之愷他命，擬以1,500元販售予黃凱琳牟利，惟對於販售愷他命之數量、金額並未談妥。俟於同日22時50分許，林靖筌騎乘車牌號碼0000000號重型機車，行經高雄市○○區○○○路與南屏路交岔口附近，欲等待黃凱琳來電聯絡是否購買愷他命，惟因夜間行駛機車，未依規定使用燈光，且安全帽未扣扣環，為警攔查並發覺林靖筌之安全帽內有3 包愷 他命而扣案，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本件被告及辯護人於本院審判程序時，就判決所引用各項傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院審訴卷第24頁），本院審酌各該證據並非違法取得，與待證事實具關聯性，證明力亦非明顯過低，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體部分：前揭被告林靖筌意圖以每包1,500元之代價，販賣第三級毒品愷他命牟利之事實，業據被告坦承不諱（見本院訴字卷第25頁反面），核與證人黃凱琳於偵查中之結證情節相符（見偵卷第48頁至第51頁），復有門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話之通聯紀錄、擷取黃凱琳之頭髮送驗後，呈現於99年6月至99年9月間有愷他命代謝物陽性反應之法務部調查局100年1月28日調科壹字第1000003689
0號鑑定書各1份、現場及扣案物照片10張、扣案白色粉末結晶3包送驗後皆檢出愷他命成分之高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗100年5月27日高市凱壹驗字第15556號鑑定書1份在卷可稽（見警卷第20頁至第21頁；偵卷第14頁、第19頁、第41頁至第42頁；本院訴字卷第12頁），足證被告之自白與事實相符。故本件事證明確，被告前開犯行，堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。次按販賣毒品犯行，以販賣者向他人洽商、兜售毒品，或與購買者就買賣毒品之標的物及價格意思表示一致時，均屬已經著手於販賣毒品之行為，故買賣雙方若已就購買毒品之內容意思表示一致，縱尚未交付毒品及價金即被警方查獲而未完成，該次買賣應屬已經著手實施而未遂，而應成立販賣毒品未遂罪（最高法院96年度台上字第2950號判決參照）。末按意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言（最高法院95年度台上字第3574號判決參照）。查本案被告林靖筌因接獲黃凱琳來電後，始另行起意販賣愷他命營利，但雙方就買賣愷他命之數量及價格，尚未達意思表示合致之程度等情，除據被告之供述外，業經證人黃凱琳於偵查中結證明確（見偵卷第49頁）。是核被告林靖筌所為，係違反毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。
二、又毒品危害條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。查被告雖於99年9月24日偵訊時一度否認前揭犯行；然被告於99年8月20日警詢及偵訊之際，皆自白意圖販賣而持有第三級毒品之事實（見警卷第1頁至第9頁；偵卷第9頁至第10頁），且嗣後於本院審理時，亦坦承前揭犯行（見本院審訴卷第22頁、訴字卷第26頁），揆諸上開判決說明，應認被告就其所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，已於偵查及審判中自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至於被告雖供稱所持有之愷他命係向綽號「阿龍」之不詳姓名男子所購入，惟並未指明該「阿龍」之年籍或其他身分資料，亦未因而查獲其他正犯或共犯，有高雄市警察局保安大隊迅雷中隊小隊長 許有甫 之職務偵查報告1份附卷可參（見本院審訴卷第32頁），故不符毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定，併予敘明。
三、另按刑法第62條所謂發覺，並非以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。又犯罪事實之一部既已被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中，被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力，有最高法院98年度台上字第1362號判決可資參照。經查：本件係警方於99年8月19日22時50分許，在高雄市○○區○○○路與南屏路交岔路口執行勤務時，發現被告騎乘車牌號碼0000000號重型機車有超速之嫌，且安全帽未扣環扣，車後燈未亮，經示意攔停盤問之際，警方目視發現被告所戴安全帽內泡棉縫隙處，有透明夾鏈袋，內疑似毒品等情，有高雄市警察局保安大隊迅雷中隊扣押筆錄1份在卷足據（見警卷第16頁）。
佐以被告於警詢時自承：99年8月19日22時40分左右，伊從租屋處高雄市○○區○○路○○○號11樓之2騎乘機車YFC－
795，打算出門買晚餐；因為伊安全帽帽環沒有扣，再加上沒有開大燈行駛，所以99年8月19日22時50分，在高雄市○○區○○路與南屏路口被警察攔下；警察問伊：安全帽帽環為什麼沒有扣，而且機車沒有開大燈行駛？伊說沒注意，忘記了；警察請伊將駕、行照拿出來檢查，伊因為只有帶身分證，所以只拿身分證給警察看；警察看在伊安全帽時，警察告訴伊：為什麼從安全帽裡面，可目視看到泡棉縫隙間藏有幾包透明夾鏈袋？伊看沒有辦法掩飾，所以當場向警察承認，安全帽裡面藏有3包Ｋ他命毒品，警察當場問伊，為什麼持有3包Ｋ他命毒品？伊回答這3包Ｋ他命原本是伊自己要吸食的，因為伊朋友 小薰 要向伊買Ｋ他命，而伊才將Ｋ他命帶在身上，等小薰電話，準備要將Ｋ他命轉賣給小薰的等語（見警卷第14頁至第15頁），堪認警方已發覺被告疑似持有毒品愷他命，其犯罪事實之一部已被發覺，被告於警詢時縱陳述其意圖販賣而持有第三級毒品等情，揆諸前揭最高法院判決意旨，亦不合乎自首之要件，是辯護人以被告符合自首規定為被告置辯，尚有誤會。
四、本院審酌被告於本案查獲前無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，素行尚佳，其當知第三級毒品愷他命對於人體身心之殘害非微，竟意圖販賣而持有第三級毒品，欲伺機販賣給黃凱琳以牟利，若販出將助長毒品氾濫，危害國民身心健康。惟念被告於犯後坦承犯行，已有知錯悔改之意，其為警查扣之毒品數量僅3包，數量非鉅；另被告為高中畢業之智識程度，現於高雄地區之電器行工作，有員工職務證明書1份在卷可佐（見本院訴字卷第21頁）；未婚、因工作關係，1個人住居於高雄，未與父母同住之生活狀態等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。
五、又考量被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑；且被告原先向綽號「阿龍」購入之愷他命係為供自己施用，因接獲黃凱琳來電後，始萌生販賣愷他命之意思，顯係一時失虞而觸犯刑章；嗣為警查獲其持有愷他命3包後，被告立即向警方坦承打算販賣 該愷 他命牟利，堪認其犯後已知所悔悟，天良未泯，其經此偵、審程序及刑之宣告後，應知警惕，而無再犯之虞；另本院斟酌被告現年約28歲，適值人生精華時期、任職於 翔駿 企業行，有前揭員工職務證明書1份可憑，有正當、穩定之工作等情，認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年。復參酌公訴檢察官請求於被告緩刑期間，應給付18萬元與公庫，被告及辯護人對此亦無反對之意見，而衡之被告意圖販賣而持有愷他命犯行，對社會已生潛在之危害，爰並命被告應向公庫支付18萬元，以資懲儆。
肆、沒收部分：
一、按愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。
又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定，有最高法院100年度第3次刑事庭會議決議可資參照。是以本案查扣之白色粉末結晶3包（內含包裝袋3只，檢驗前淨重各為3.844公克、3.947公克、3.916公克，總計檢驗前淨重11.707公克；檢驗後淨重各為3.807公克、3.906公克、3.878公克，總計檢驗後淨重11.591公克），經送高雄市立凱旋醫院檢驗，鑑驗結果確含愷他命成份乙節，有上開醫院100年5月27日高市凱醫驗字第15556號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷足參（見本院訴字卷第
6頁），且為被告意圖販賣而持有之第三級毒品愷他命，揆諸前揭刑事庭會議決議，屬違禁物無訛；是上開扣案之第三級毒品愷他命3包，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第
1項第1款規定，宣告沒收之。至上開第三級毒品愷他命之包裝袋3只，係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍有微量毒品沾附其上無法析離，是仍應與上開毒品一併諭知沒收之。又扣案第三級毒品愷他命送鑑定耗損部分，既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收。
二、至扣得被告所有之黑色SONYERISSON廠牌，序號：00000000-000000-0-00號、門號0000000000號之行動電話1支，雖是被告與黃凱琳聯絡之電話，但尚難因黃凱琳偶與被告聯絡，其間談及購買毒品，使被告萌生販賣毒品之犯意，而遽認該行動電話係供本件犯罪所用之物，或犯罪預備之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官賴寶合到庭執行職務。
中華民國100年7月20日
刑事第十二庭審判長法官黃建榮
法官王品惠法官陳川傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年7月20日
書記官林昭吟附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。