裁判字號：臺灣新北地方法院92年訴字第439號刑事判決
裁判日期：民國92年07月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決九十二年度訴字第四三九號
公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人甲○公設辯護人吳天明右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第三六三一號），甲○判決如左：
主文丁○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑拾月。因犯罪所得之新臺幣肆仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之安非他命拾陸包沒收銷燬之。
事實
一、丁○○基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國（下同）九十年八月間起至九十一年一月三十日（起訴書誤載為二月四日）止，在臺北縣樹林市○○路○○○號住處，連續以每小包新台幣（下同）一千元之原價，轉讓安非他命予乙○○四次；復於該期間內在上址無償提供乙○○施用一次；另九十年八月間起至九十一年二月四日止，在上址住處，平均每隔二、三天即無償提供數量不詳之安非他命供其弟 韓昆宏 施用。嗣於九十一年二月四日下午五時許，在上址施用毒品，為警當場查獲，並扣得丁○○持有第二級毒品安非他命十六包（其中十一包實際總毛重七．三三公克，實際總淨重二．九○公克，共取○．四九公克鑑驗，總餘二．四一公克；其中一包毛重○．六四公克，取○．○九公克鑑驗，餘○．一二公克。另四包分別為：毛重○．五三公克，淨重○．一○公克，取○．○二公克鑑驗，餘○．○八公克、毛重○．四八公克，淨重○．○八公克，取○．○四公克鑑驗，餘○．○四公克、毛重○．四七公克，淨重○．○七公克，取○．○三公克鑑驗，餘○．○四公克、毛重○．九三公克，淨重○．一八公克，取○．○四公克鑑驗，餘○．一四公克。）
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上述被告丁○○以原價及無償轉讓安非他命之犯罪事實，已經被告於警詢時坦白承認，核與證人即乙○○、韓昆宏二人於警局詢問、偵查中檢察官詢問時及甲○審理中證述情節相符，並經製作被告及證人乙○○警詢筆錄之台北縣政府警察局板橋分局警員丙○○於甲○審理中到庭具結作證屬實，雖被告於甲○審理中先辯稱僅於九十一年一月中旬無償轉讓安非他命給乙○○一次云云，後辯稱僅免費提供安非他命給乙○○一、二次云云，與前述事證不符，均屬事後避重就輕之詞，不足採信。此外，扣案之安非他命十六包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確係第二級毒品安非他命，有該局九十一年七月二日刑鑑字第○九一○一五二九三八號鑑驗通知書附卷可證，是被告丁○○前述不利於己之自白，核與事實相符。本件事證明確，被告連續轉讓安非他命犯行，足以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。其所為多次轉讓第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，所為係犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應論以連續犯之裁判上一罪，並加重其刑。其轉讓前後持有之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖認被告基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於前揭時地以每小包一千元之價格，販賣安非他命予乙○○，因認被告犯有毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。然按刑法上所謂之「販賣」與民法所稱之「買賣」觀念未盡相符，販賣以營利為目的，如其販入之初或賣出時，並非以營利為目的，則非所謂販賣。又所謂轉讓禁藥（安非他命），係指無償提供禁藥予他人，或雖為有償之提供，但如不證明行為人於出售時有營利之意圖者，仍屬轉讓行為而非屬販賣行為（最高法院八十一年台上字第二二七○號判決參照）。而證明行為人有無營利之意圖，必須依積極證據認定之，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告認定，更不必有何有利之證據（參酌最高法院三十年上字第八一六號判例）。經查本件被告於前揭時地，以每小包一千元之代價，轉讓安非他命予乙○○四次，雖如前述，惟被告有償提供安非他命予證人乙○○吸食，究有無營利之意圖，尚乏積極證據以證明。蓋被告自承：「我向上手拿來時，包裝、重量都是一樣的。」（見甲○九十二年四月十一日訊問筆錄）、「（扣案安非他命來源？）當時我是向在撞球場認識的朋友買的，一千元一包。」及「（為何扣案安非他命有十六包之多？）（買）來的時候就是那些，從上游拿下來就是這樣。」（以上見甲○九十二年六月十九日訊問筆錄）等語，核與證人乙○○於警訊所供：「（警方提示自丁○○身上取獲已分裝好每包淨重零點參公克之安非他命毒品共拾壹包是否就是昆助以每包壹仟元代價賣給你之安非他命毒品？）經我當面指認無誤。」等情相符，是以被告係以每包一千元之代價購得扣案之安非他命後，再原封不動以原價轉賣予證人乙○○，雖係有償提供安非他命予證人乙○○之行為，然既無賺取價差價之圖利情事，仍屬轉讓行為，尚與販賣行為有間。雖被告於甲○審理時曾供承：「（之前拿給乙○○的一包安非他命，是多少錢買來的？）一包八百至一千元，如果買多包，會比較便宜。」等語（見甲○九十二年六月十九日訊問筆錄），然證人乙○○並未指稱被告有從中賺取價差之行為，且案發地點並未查獲被告持有相關之分裝工具，尚難證明被告有將所購得之安非他命重新分裝出售之情事，是本件尚無積極證據足以證明被告確有營利之意圖，依罪疑惟輕之法理，自應為有利於被告之認定。綜上所述，本件被告此部分所為，僅構成毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品安非他命罪，檢察官起訴法條尚有未洽，應予變更，附此敘明。甲○審酌被告無償及原價轉讓安非他命之次數，暨被告素行、犯罪動機、目的、手段、對社會造成之危害及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。右被告因犯本件轉讓第二級毒品安非他命罪而得款四千元，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，應沒收之，如全部或一部不能沒收之，以其財產抵償之；而在被告身上查扣之第二級毒品安非他命十六包（其中十一包實際總毛重七．三三公克，實際總淨重二．九○公克，共取○．四九公克鑑驗，總餘二．四一公克；其中一包毛重○．六四公克，取○．○九公克鑑驗，餘○．一二公克。另四包分別為：毛重○．五三公克，淨重○．一○公克，取○．○二公克鑑驗，餘○．○八公克、毛重○．四八公克，淨重○．○八公克，取○．○四公克鑑驗，餘○．○四公克、毛重○．四七公克，淨重○．○七公克，取○．○三公克鑑驗，餘○．○四公克、毛重○．九三公克，淨重○．一八公克，取○．○四公克鑑驗，餘○．一四公克。），除檢驗過程滅失部分，已無從沒收銷燬外，驗餘淨重部分，應依同條例第十八條第一項前段之規定，沒收並銷燬之。
三、依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官余若凡到庭執行職務中華民國九十二年七月十七日
臺灣板橋地方法院刑事第一庭
法官梁宏哲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向甲○提出上訴狀。
書記官張文惠中華民國九十二年七月十七日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第八條第二項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。