裁判字號：最高法院100年台上字第448號刑事判決
裁判日期：民國100年01月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四四八號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告曾子能上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十月五日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字第七五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵緝字第一七七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）曾子能有其事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命（原判決部分誤載為安非他命）未遂犯行，因而撤銷第一審關於諭知被告被訴涉犯販賣第二級毒品罪嫌無罪部分之判決，改判論以販賣第二級毒品未遂（累犯）罪，量處有期徒刑四年；並以被告被訴涉犯販賣第一級毒品罪嫌，經審理結果，認不能證明其有販賣第一級毒品犯行，因而維持第一審諭知被告此部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審關於此部分之上訴；固非無見。
惟查：㈠、毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。依起訴書記載檢察官起訴之範圍包括在被告身上、客廳、臥室查扣海洛因淨重五七點三二公克、甲基安非他命一三點一公克等事實。是查扣之前開毒品是否被告持有？是否成罪？查扣之毒品何以未予宣告沒收？又原判決既認定被告以其持有之0000000000號行動電話為聯繫販賣甲基安非他命之工具，則該行動電話是否為被告所有？何以不予宣告沒收？原判決未予釐清論明，尚嫌速斷及理由不備。㈡、原判決既謂被告坦認：「（問：你與 黃薰賢 對話中提到硬的、鹹的是什麼？）是我與黃薰賢買毒品，硬的是甲基安非他命，鹹的是海洛因」；於檢察官聲請羈押第一審法官訊問筆錄中亦坦認和朋友間講到「軟的」，有時指海洛因，而被告始終供認與黃薰賢間之毒品交易包括海洛因及甲基安非他命，其中已言明「硬的」指甲基安非他命，相對用語「軟的」應指海洛因，「鹹的」指海洛因，相對用語「甜的」意旨已是不言可諭，應指「甲基安非他命」無訛。則電話監聽譯文中即原判決附表（下稱附表）編號11所示，民國九十四年四月十九日下午十八時五十四分六秒使用0000000000號行動電話之某男，打電話向被告詢問半兩甜的要算多少？經過價格之詢問，被告即表示幫忙問看看；附表編號12所示九十四年四月二十日上午九時三分四十九秒使用0000000000號行動電話之黃薰賢向被告詢問是否要購買一個「硬的」三萬四（新台幣，下同），拿半也沒要緊，被告表示只剩一萬元再看看；附表編號13所示，九十四年四月二十日上午九時十四分二十七秒，被告傳簡訊給該使用0000000000號行動電話之男子，簡訊內容：
「昨晚你說的甜的，已經有了，你如有需要，速與我聯絡」；附表編號14所示，九十四年四月二十日上午十時三十二分五十四秒，該使用0000000000號行動電話之男子打電話表示要一半，被告以一八五到一九之價格出售；附表編號15所示，九十四年四月二十一日上午二時四十一分五十二秒，使用0000000000號行動電話之男子打電話稱：「我現在你樓下這」，被告回稱：「好我下去」等語。綜合以觀，被告已因黃薰賢（使用0000000000號行動電話）表示有甲基安非他命可出售，而轉售予前來洽購該使用0000000000號行動電話之男子，被告與該男子洽商販賣甲基安非他命之交易過程，已全部被監聽記錄下來，上開對話與其他卷證資料綜合判斷，能否謂被告與該男子尚未完成甲基安非他命之買賣？原審未詳加勾稽，遽認「附表編號11雙方討價還價後未達到成交之合意，附表編號13發簡訊『已經有了，你如有需要，速與我聯絡』，也未有著手進行買賣而達到成交之合意；附表編號12則是被告向黃薰賢買進『硬的』物品，與被告售出毒品交易無關。又本件扣獲被告所持有之甲基安非他命，驗後含空包裝袋總重僅13公克與吸毒者之施用劑量尚非顯不相當，此部分亦難認有何意圖販賣而販入，或意圖販賣而持有」等情，係將各監聽通話內容予以單獨觀察分別評價，而未綜合觀察判斷，尚嫌速斷，對於證據之判斷，亦有悖於論理法則。㈢、原判決附表編號6所示監聽譯文內容：（即九十四年四月七日上午八時二十分十一秒，使用0000000000門號之被告與使用00000000門號之「 阿國仔 」對話）「阿國仔」：大哥喔，我軟的跟拿一。被告：你誰啊。「阿國仔」：阿國仔。被告：啊。「阿國仔」： 楊仔 他小的。被告：喔你過來。「阿國仔」：喔好好。依該對話內容判斷被告與該綽號「阿國仔」之男子洽商海洛因交易之過程，既被監錄下來，該對話已提及毒品種類（軟的，即海洛因）、數量、金額（拿一），又「阿國仔」表明係「楊仔他小的。」「拿一」之交易數量、金額暗語已甚明確，能否謂被告與該「阿國仔」者尚未達成買賣合意？原判決亦未詳加勾稽釐清，遽認「附表編號6之監聽譯文固有『軟的拿一』，惟僅『喔你過來』既未實際進行物品交易談判之意旨，又未提及金額、數量，仍不能認為已達成交易之合意。此外附表所列各編號譯文均未再出現常見與海洛因有關之暗語『軟的』或『鹹的』之談話，難認被告有對外販售海洛因之事實」。其採證有違經驗及論理法則且與卷證資料不符，而原判決對上開不利於被告之證據不予採信，復未敘明不採之理由，亦有理由不備及矛盾之違背法令。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，被告亦對原判決關於論處其販賣第二級毒品未遂罪刑部分聲明不服，提起上訴，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年一月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官沈揚仁法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年一月二十五日
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