裁判字號：最高法院100年台上字第3323號刑事判決
裁判日期：民國100年06月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第三三二三號上訴人 曾子能 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年四月八日第二審更審判決（一００年度重上更㈢字第八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵緝字第一七七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人曾子能上訴意旨略稱：㈠、適用刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項擬制同意傳聞證據有證據能力之規定時，除須當事人、代理人或辯護人「知有」同條第一項不得為證據之情形，仍未聲明異議者外，尚須經法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，始克相當；不能僅以當事人、代理人或辯護人於言詞辯論終結前未聲明異議，即得逕採為被告論罪之證據。原審未究明上訴人是否知有不得為證據之情形，或該等言詞或書面陳述作成時之情況是否適當，遽以上訴人對案卷內人證、物證之證據能力，均表示無意見，且於言詞辯論終結前，就本件證據調查，均無任何異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，該等人證、物證均有證據能力。其所持法律見解難謂妥適。又依通訊監察譯文所示，與上訴人所持之行動電話聯繫之人，自民國九十四年四月二十七日案發迄今，均未傳喚到庭作證，接受上訴人之對質詰問，自有礙真實之發現及上訴人防禦權之行使。至負責監聽電話及查獲本案之警員 黃暉閔 並不知電話通話內容之意涵，且非原始陳述人，其證述無助案情之釐清。㈡、原判決事實欄之記載，把監察譯文內容有關「甜的」之名詞，解讀為第二級毒品甲基安非他命，軟的則認係第一級毒品海洛因，致上訴人就成為販毒者，與通訊監察譯文（下稱監聽譯文）內容之真意不相一致。㈢、依黃暉閔證述，警方早已對上訴人及 黃薰賢 進行通訊監察，得知黃薰賢涉販賣毒品罪嫌，而向法院聲請搜索票搜索黃薰賢住處，有監聽譯文及搜索票在卷可稽。黃暉閔又證稱無人密報上訴人販毒，亦未查獲有人向上訴人購買毒品之事實；至於監聽譯文「軟的」、「硬的」、「甜的」、「鹹的」其因辦案久了，瞭解「軟的」「鹹的」代表海洛因，「硬的」、「甜的」代表甲基安非他命等語。惟第一級、第二級毒品之行話、暗語只要買賣雙方約定即可，黃暉閔道聽途說所為之傳聞陳述，無證據能力可言。至監聽譯文內未聽到「牛樟菇」、「山藥」之名詞，是否監聽期間自民國九十四年三月四日至同年四月二十九日，但原判決附表一監聽譯文則僅有九十四年四月四日至同月二十一日之紀錄，監聽期間有一個月之監聽內容未列入附表之譯文中，有所遺漏？況上訴人家中冰箱內確有「牛樟菇」，只是黃暉閔未曾見過，而黃暉閔在本件所為之證詞與其在另案之證述不相符，原審對該瑕疵未予釐清論明，亦未說明如何符合傳聞法則例外得採為證據之理由，遽採為有罪判決之基礎，尚嫌理由欠備及違背證據法則。㈣、原判決認上訴人因販賣而持有第一、二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。惟另案即台灣高雄地方法院九十四年度訴字第二六四八號刑事判決，則認上訴人施用毒品前後持有海洛因及甲基安非他命之行為，本應論以持有之罪，惟其持有毒品之行為，由施用毒品之行為所吸收，不另論罪。對上訴人所持有之海洛因及甲基安非他命認有二種不同之吸收關係，亦有一罪二判之違誤。㈤、原審究竟根據何項證據認定「甜的」、「鹹的」代表何物？原判決迄未釐清論明，且對第一審法院所為對上訴人有利之認定部分，未說明不予採納之理由，洵有理由不備及採證不當之違失等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論其以連續販賣第二級毒品及販賣第一級毒品未遂二罪（均累犯），分別量處有期徒刑七年六月、六年及諭知相關沒收之從刑，就主刑部分併定其應執行之刑有期徒刑十年。已敘明憑以認定之證據及理由；對上訴人否認犯罪之辯解，何以不足採，亦在理由內詳加指駁及說明；俱有卷存證據資料可資覆按。查上訴人與其辯護人在原審行準備程序時，已表明對於證人黃薰賢、黃暉閔等證人分別於警詢、第一審之陳述及監聽譯文等證據不爭執，同意有證據能力（見原審卷第五二、五三頁）；於原審審理時「（審判長問：對檢察官所引用證據之證據能力，有何意見？）（提示證據並告以要旨？）辯護人稱：如準備程序所言。上訴人稱：同辯護人意見」（見原審卷第六八頁）。上訴人及其辯護人在原審對於相關傳聞證據，既均已同意有證據能力，僅就少部分證據之證明力有所爭執。而本件歷經原審三次更審，上訴人於事實審審理時，均有律師為其辯護，對相關傳聞證據之證據能力均曾表示意見，當知相關傳聞證據是否得為證據之情形。原審經斟酌各該傳聞證據作成、取得時之外部情況，認為適當而採為證據，已於判決理由內詳加論述說明，所為關於傳聞證據證據能力之論斷，於法尚無不合，而其證據之取捨，亦無悖乎證據法則。上訴意旨仍執陳詞，任意指摘原判決對證據證明力之判斷及採證違背法令，難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。另原判決謂上訴人因販賣而持有第一、二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。乃指因販賣而持有毒品進而為販賣行為，僅論以販賣罪，不另論以持有罪；與前開台灣高雄地方法院九十四年度訴字第二六四八號另案上訴人犯施用毒品罪案件之判決，謂上訴人施用毒品前後持有海洛因及甲基安非他命之行為，應由施用毒品之高度行為所吸收，不另論以單純持有罪之論述說明，因係不同之犯罪事實，兩案各自之論述，尚無互相矛盾情形。至查獲之海洛因及甲基安非他命，分屬第一、二級毒品，原判決及前開另案判決，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，予以宣告沒收銷燬之，並無違誤。上訴意旨㈣指摘本件與該另案一罪二判，亦屬誤會，不得執為適法上訴第三審理由。其他上訴意旨徒憑己見，或就原審採證認事及對證據證明力判斷等職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯。均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年六月二十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官沈揚仁法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月二十三日
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