裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第1148號刑事判決
裁判日期：民國103年11月05日
裁判案由：殺人等
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第1148號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告章元豪選任辯護人周平凡律師上列被告因殺人等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第8907號、103年度偵字第10531號、103年度偵字第14186號），本院判決如下：
主文己○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）沒收。又共同恐嚇他人致生危害於安全，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又殺人，未遂，累犯，處有期徒刑捌年。上揭未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及殺人未遂部分所示之刑，應執行有期徒刑拾壹年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）沒收。
犯罪事實
一、己○○於民國99年間因妨害自由案件，經本院以99年度易字第1107號判決判處有期徒刑2月確定，於99年10月21日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，而為如下行為：
(一)己○○於101年11月間，駕車載送姓名年籍不詳綽號「 財伯 」之成年人，於「財伯」下車後，己○○發現「財伯」遺留皮包1只，經查看發現皮包內有仿TAURUS廠PT911型半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個）及具殺傷力之非制式子彈3顆，己○○明知上開槍、彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝及彈藥，未經主管機關許可不得持有，竟意圖為自己不法所有，侵占上開「財伯」所遺留之改造手槍及子彈，而持有之。
(二)己○○於103年3月22日晚間攜帶上開改造手槍1枝及子彈3顆，駕駛牌照號碼6417-UR號自小客車（下稱A車），陸續搭載不知情之癸○○、壬○○、丁○○外出，途中己○○察覺與其有債務糾紛之辛○○駕駛牌照號碼ZR-9879號自小客車（下稱B車）搭載子○○持續尾隨A車，至103年3月23日0時許，兩車在臺中市○○區○○路○巷附近迎面相遇，己○○與癸○○即共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，由己○○指示癸○○（所為共同恐嚇危害安全犯行，經本院判處拘役40日，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，因檢察官上訴，尚未確定）持己○○所有之鋁質球棒下車，以嚇阻辛○○，癸○○遂持球棒下車，對辛○○及子○○揮舞，以此將加害B車車體及辛○○、子○○身體之事，恐嚇辛○○及子○○，使辛○○及子○○心生畏懼，致生危害於辛○○及子○○之安全。子○○因心生畏懼，要求辛○○倒車閃避，辛○○即倒車準備離去，癸○○仍承前之恐嚇危害安全接續犯意，將鋁質球棒丟向B車，以此方式恐嚇辛○○及子○○，致生危害於安全。
(三)己○○於103年3月23日0時55分許，將A車駛至臺中市○○區○○路○鎮○路○段往臺灣大道7段方向至東明巷、英才路101巷交岔路口，因仍遭辛○○駕駛B車尾隨，己○○明知持槍朝車輛駕駛座擊發子彈將致人於死，仍獨自基於殺人之犯意，先將A車迴轉至對向即英才路由臺灣大道○段○鎮○路○段方向近中央分隔島處停車，再持上開改造手槍下車，先朝不詳處擊發1槍，再趁辛○○駕駛B車行至上開交岔路口暫停時，朝B車駕駛座窗戶擊發2槍，使子彈彈頭2顆自辛○○頭部射入，辛○○因而受有頭部槍傷併腦內出血及開放性顱骨骨折等傷害，辛○○因而無法再駕馭B車，B車失控衝撞英才路中央分隔島，越過中央分隔島停止在英才路對向車道，上開2聲槍響及B車失控過程為在附近經營商店之 陳翊翔 聽聞及目擊。辛○○經送醫急救，始倖免於死。己○○開槍後即駕駛A車搭載癸○○、壬○○、丁○○逃離現場，己○○返家後駕駛牌照號碼3311-TX號自小客車，前往臺中市○○區○○路○○○巷○○號前廣場，將上開改造手槍藏放在該處水泥涵管內。
二、經員警接獲通報，於同日1時30分許，前往臺中市○○區○○路與東明巷、英才路101巷交岔路口勘察，扣得已擊發之彈殼3顆；另己○○逃離現場後曾告知壬○○藏放上開改造手槍之處，壬○○於同日17時許自動向員警投案接受調查，並帶同員警於同日17時15分許，至臺中市○○區○○路○○○巷○○號前廣場水泥涵管內，扣得上開改造手槍1枝；員警另前往童綜合醫療社團法人 梧棲童 綜合醫院，扣取醫師進行辛○○頭部手術取出之彈頭鉛心碎片1個、彈頭銅包衣1個而查獲上情（另1顆彈頭仍留在辛○○頭部無法取出，另1顆彈頭則尚未尋獲）。
三、案經辛○○之配偶甲○○訴由臺中市政府警察局清水分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、證人於偵查中證述之證據能力：按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字第356號判決意旨可參）。經查，本案證人子○○、壬○○、丁○○於檢察官偵查中具結證述之內容（見臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第8907號卷一《下稱偵卷一》第144至146頁、第176至182頁、第241頁至第242頁背面），被告己○○及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，且證人子○○、壬○○、丁○○於本院審理時，均經具結進行詰問，皆已賦予被告及其辯護人對證人等詰問之機會，則證人子○○、壬○○、丁○○於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人陳翊翔於檢察官偵查中所為之證述（見偵卷一第164至165頁），被告己○○及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明證人陳翊翔之供述有顯不可信之情況，依上說明，證人陳翊翔於偵查中之證言自具有證據能力。
三、共同被告於偵查中證述之證據能力：次按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務，而證人除未滿十六歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第178條之1、第186條第1項、第158條之3分別定有明文。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查共同被告癸○○於偵查中以證人身分具結後之證述（見臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第8909號卷《下稱偵卷三》第4至6頁），被告己○○及其辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依前述說明，共同被告癸○○於偵查中以證人身分具結後之證述，自具有證據能力。
四、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條（指同法第159條之1至第159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：(一)除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。(二)除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。(三)除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高。經查，卷附之被告己○○個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份（見本院卷第9頁）、牌照號碼ZR-9879號自小客車（即B車）車輛詳細資料報表1紙（見偵卷一第76頁）、牌照號碼6417-UR號自小客車（即A車）車輛詳細資料報表1紙（見偵卷一第138頁）、臺中市政府交通局103年10月20日中市交工字第0000000000號函及所附交通號誌時制計畫表1份（見本院卷第226至227頁），均係行政機關之公務員就其職務上所執掌之業務所製作之紀錄，以便日後及時查詢之用，上開紀錄文書非針對特定刑事案件而於事後特別登載，具有相當之公示性與例行性，合於刑事訴訟法第159條之4第1款之「特信性文書」規定，應具有證據能力。
五、卷附Google地圖1紙（見本院卷第216頁）屬文書證據，係以其「物之性質」作為證據資料，與一般「物證」無異，自得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實（最高法院97年度台上字第6294號判決意旨參照），且亦與本案具有關聯性，復經本院於審理中踐行調查程序，當有證據能力。
六、按醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。
五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被人毆傷或車禍受傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年台上字第666號判決參照）。查本件所引用之童綜合醫療社團法人梧棲童綜合醫院一般診斷書1份（見偵卷一第70頁）、訴訟診斷書1份（見臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第8907號卷二《下稱偵卷二》第85頁）、出院病歷摘要1份、手術紀錄1紙（見偵卷一第16至18頁），係該院醫師執行醫療業務，依醫師法規定所製作之病歷及病歷轉錄之證明文書，並無顯不可信之情況，揆諸上開說明及刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自有證據能力。
七、卷附之臺中市○○區○○路○鎮○路○段路口監○○○鎮○路路口監視器錄影畫面翻拍相片共8張（攝得A、B兩車於共同被告癸○○行為後追逐畫面，見偵卷一第158至162頁）、刑案現場照片63張（槍擊地點、勘察B車、被害人頭部彈孔外觀，見偵卷一第96至127頁）、刑案現場照片11張（勘察B車，見偵卷一第10至15頁）、刑案現場照片16張（彈殼發現位置、被害人頭部彈孔外觀、彈殼及彈頭碎片外觀，見偵卷二第29至31頁、第37至41頁）、頭部電腦斷層掃描影像及X光片影印2張（見偵卷一第17頁背面、第18頁背面、第19至20頁）、童綜合醫療社團法人童綜合醫院103年4月8日槍擊案病歷資料所附手術及取出物照片（見偵卷二第114頁）、臺中市政府警察局清水分局偵查隊蒐證照片8張、刑案現場照片4張（藏放槍枝地點，見偵卷一第80至85頁）、臺中市○○區○○路○○○巷○○號監視器錄影畫面翻拍相片14張（見偵卷一第128至134頁）、臺中市政府警察局槍枝槍枝初檢相片10張（見偵卷一第23至25頁）、臺中市政府警察局清水分局103年9月29日中市警清分偵字第0000000000號函所附現場號誌燈照片3張（見本院卷第174頁）、臺中市政府警察局清水分局103年10月13日中市警清分偵字第0000000000號函所附刑案現場照片5張（見本院卷第219至220頁），均係以機械之方式所留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無「傳聞證據排除法則」之適用，復無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情事，且均與本件偽證等事實具關聯性，自有證據能力。
八、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決參照）。卷附內政部警政署刑事警察局103年4月29日刑鑑字第0000000000號鑑驗書1份、103年5月12日刑鑑字第0000000000號鑑驗書1份、內政部警政署刑事警察局103年6月30日刑鑑字第0000000000號函1份（見偵卷二第205頁、第216頁至第216頁背面；本院卷第28頁），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示（查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥及火藥殘跡之鑑定機關）送請該局進行鑑定所得結果，並載明鑑驗方法為「檢視法、性能檢驗法、比對顯微鏡法、試射法」與鑑驗之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自具有證據能力。
九、按檢察官實施勘驗時，得為刑事訴訟法第213條所列之各項處分，依同法第214條規定，賦予裁量被告、辯護人得以在場之機會（即在場權），其勘察、體驗所得結果，應依本法第42條、第43條法定程式製作勘驗筆錄。是檢察官之勘驗筆錄，本乎同法第159條之1第2項規定意旨，除顯有不可信情況者外，得承認其證據能力。是以卷附之臺灣臺中地方法院檢察署檢察官103年3月24日履勘現場筆錄（見偵卷一第151至152頁），依上述說明應有證據能力。
十、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。查證人子○○於警詢之證述（見偵卷一第26至30頁）、證人癸○○於警詢中以共同被告身分所為供述（見偵卷一第45頁背面至第46頁背面；偵卷三第10頁背面至第11頁）、證人壬○○於警詢中以同案被告身分所為供述（見偵卷一第57至62頁）、證人丁○○於警詢中以同案被告身分所為供述（見偵卷一第50頁背面至第51頁背面）、臺中市政府警察局清水分局刑案現場勘察報告1份（見偵卷二第5頁至第7頁背面）、臺中市政府警察局清水分局偵查隊作案勘查現場位置圖、0323辛○○遭槍擊案現場彈殼分布圖（見偵卷一第8至9頁）、證人子○○103年3月23日繪製A車與B車位置圖（見偵卷一第148頁）、證人壬○○103年3月24日繪製A車與B車位置圖（見偵卷一第184頁）、證人丁○○103年3月24日繪製A車與B車位置圖（見偵卷一第185頁）、證人癸○○103年3月24日繪製A車與B車位置圖（見偵卷三第8頁）、被告己○○手繪開槍現場相關位置圖（見偵卷一第201頁）、被告己○○手繪車輛乘客座位位置圖（見偵卷一第214頁）、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表1份（見偵卷一第21頁至第21頁背面）、臺中市政府警察局清水分局103年9月29日中市警清分偵字第0000000000號函及所附103年9月27日職務報告（見本院卷第172至173頁）、臺中市政府警察局清水分局103年10月13日中市警清分偵字第0000000000號函（見本院卷第218頁），其性質均屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，被告己○○及其辯護人於本院表明對上開證據之證據能力無意見、同意有證據能力（見本院卷第49頁背面、第191頁背面至第192頁、第231頁），且檢察官、被告、辯護人就該等審判外之陳述，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議（見本院卷第231頁、第232頁背面至第233頁），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實一(一)，業經被告己○○於警詢、偵查中及本院訊問、準備程序、審理時坦承不諱（見偵卷一第195至196頁、第198頁、第223頁；偵卷二第210頁至第210頁背面；本院卷第14頁背面、第48頁背面、第237頁），且員警於本件槍擊案案發後勘察現場，於臺中市○○區○○路與東明巷口安全島附近採得已擊發之彈殼3顆；而被害人辛○○因傷送童綜合醫療社團法人梧棲童綜合醫院診治施行手術，經醫師自其頭部取出彈頭鉛心碎片1個、彈頭銅包衣1個，尚有1顆彈頭未取出等情，有臺中市政府警察局清水分局刑案現場勘察報告1份（見偵卷二第5頁至第7頁背面）、刑案現場照片29張（彈殼發現位置、被害人頭部彈孔外觀、彈殼及彈頭碎片外觀，見偵卷一第96至102頁；偵卷二第29至31頁、第37至41頁）、0323辛○○遭槍擊案現場彈殼分佈圖1紙（見偵卷一第9頁）及童綜合醫療社團法人梧棲童綜合醫院一般診斷書1份（見偵卷一第70頁）、訴訟診斷書1份（見偵卷二第85頁）、出院病歷摘要1份、手術紀錄1紙、頭部電腦斷層掃描影像及X光片影印2張（見偵卷一第16至20頁）、童綜合醫療社團法人童綜合醫院103年4月8日槍擊案病歷資料所附手術及取出物照片（見偵卷二第114頁）附卷可稽。又被告因持本件改造手槍射擊被害人辛○○後逃離現場，將上開改造手槍藏放在臺中市○○區○○路○○○巷○○號前廣場水泥涵管內，因其曾告知證人壬○○藏放改造手槍之處，證人壬○○於案發後自動向員警投案接受調查，並帶同員警至上址扣得上開改造手槍等情，亦據證人壬○○於警詢中以同案被告身分供述及偵查中以證人身分具結後證述明確（見偵卷一第57至59頁、第179頁），且有臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及臺中市政府警察局清水分局偵查隊蒐證照片8張、刑案現場照片4張附卷可稽（見偵卷一第77至78頁、第80至85頁）。本件復有臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表1份、臺中市政府警察局槍枝初檢相片10張（見偵卷一第21頁至第21頁背面、第23至25頁）、臺中市○○區○○路○○○巷○○號監視器錄影畫面翻拍相片14張（見偵卷一第128至134頁）在卷可查。又扣案槍枝1枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係改造手槍，由仿TAURUS廠PT911型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另扣案彈殼3顆，認係已擊發之非制式金屬彈殼，其撞針痕及退子痕特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝所擊發，扣案彈頭碎片1個，認係鉛心碎片，扣案彈頭碎片1個，認係彈頭銅包衣，其上具刮擦痕；將送鑑槍枝試射之彈頭、殼比對送鑑彈殼，結果彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發等情，有內政部警政署刑事警察局103年4月29日刑鑑字第0000000000號鑑驗書1份、103年5月12日刑鑑字第0000000000號鑑驗書1份、內政部警政署刑事警察局103年6月30日刑鑑字第0000000000號函1份在卷可參（見偵卷二第205頁、第216頁至第216頁背面；本院卷第28頁）。綜上，被告上開自白與事實相符，應堪採信，其侵占他人遺失物及未經許可持有槍、彈之犯行已臻明確，應依法論科。
二、上開犯罪事實一(二)，業據被告己○○於警詢、偵查中、本院訊問、準備程序、審理時均坦白承認（見偵卷一第194頁、第221頁、第223頁；本院卷第14頁背面、第48頁背面、第237頁背面），核與證人即告訴人子○○於警詢、偵查中、本院審理時證述被害情節（見偵卷一第27頁、第29頁背面、第144頁至第144頁背面、第145頁背面至第146頁、第241頁背面；本院卷第192頁背面至第193頁、第194頁背面）；證人壬○○於偵查中證述目擊共同被告癸○○下車向被害人乘坐車輛丟擲鋁棒情節（見偵卷一第177頁）；證人丁○○於偵查中證述共同被告癸○○下車向被害人乘坐車輛丟擲鋁棒、應該是被告己○○叫共同被告癸○○下車丟鋁棒情節（見偵卷一第180頁）；共同被告癸○○於警詢中供述其於上開時、地持鋁棒下車向被害人乘坐車輛丟擲嚇阻情節（見偵卷一第46頁；偵卷三第10頁背面），均大致相符，且有牌照號碼ZR-9879號自小客車（即B車）車輛詳細資料報表1紙（見偵卷一第76頁）、牌照號碼6417-UR號自小客車（即A車）車輛詳細資料報表1紙（見偵卷一第138頁）、臺中市○○區○○路○鎮○路○段路口監○○○鎮○路路口監視器錄影畫面翻拍相片共8張（攝得A、B兩車於共同被告癸○○行為後追逐畫面，見偵卷一第158至162頁）在卷可參。綜上，足認被告己○○之自白與事實相符，而可採信。按刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言。所謂「加害」，並不以言詞為限，包括身體之動作、語氣、表情等一切足以使人心生畏佈之強暴、脅迫行為在內。且恐嚇者，亦僅以通知加害之事使人恐佈為已足，不必果有加害之意思，更不須有實施加害之行為。蓋恐嚇罪之判斷重點，實係在於被告之行為是否足以使人心生畏懼，致危害安全。至於危害通知之方法，亦無限制，無論明示之言語、文字、動作或暗示其如不從將加危害，苟已足使對方理解其意義之所在，並足以影響其意思之決定與行動自由者均屬之。至於被害人是否心生畏懼，亦應本於社會客觀經驗法則以為判斷基準（最高法院75年度台上字第5480號、81年度台上字第867號判決、52年台上字第751號判例足資參照）。本件共同被告癸○○於上揭時、地，以鋁質球棒向被害人辛○○及告訴人子○○揮舞，進而丟擲被害人辛○○及告訴人子○○所乘車輛，共同被告癸○○所為顯係表彰若被害人辛○○及告訴人子○○若不從其所願，將加害被害人辛○○、告訴人子○○身體及所乘自小客車，衡酌社會一般觀念，一般有理解事物能力之人均得明白其意涵，客觀上已足使一般人心生畏怖，且告訴人子○○主觀上亦因此而心生畏懼等情，亦據告訴人子○○於偵查中證稱其當時會害怕、怕對方砸車等語甚明（見偵卷一第241頁背面），是共同被告癸○○上開舉動，已足生危害於被害人辛○○及告訴人子○○安全之程度，至為灼然。從而，被告己○○上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、訊據被告己○○固坦認有於犯罪事實一(三)所指時、地持本件改造手槍對被害人辛○○所駕駛B車射擊等情，然否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊係要防止被害人辛○○衝撞，所以對引擎蓋開槍，沒有欲使被害人辛○○死亡，當時B車無停下來，伊也非近距離在B車駕駛座車窗開槍，伊無殺人犯意，伊當時在英才路迴轉，係欲下車步行進入英才路101巷逃離，當時車子油表燈閃爍，才決定棄車逃跑 云云 （見本院卷第49頁、第235頁、第236頁、第237頁背面至第238頁）。
辯護人辯護意旨則略以：證人壬○○、丁○○於本院審理時均證述當時被害人辛○○所駕B車係是朝著A車而來，核與被告於警詢供稱見到B車要衝撞過來才開槍乙節相符，且臺中市政府交通局函覆有關案發時、地路口確實係閃光黃燈，可證被告所供實在，而證人子○○於本院審理時證稱當時B車係停等紅燈等情不實在；又本件案發路段安全島高度為21公分，設若B車速度很慢應該無法跨越過安全島，參以證人子○○於本院審理時證稱B車衝過時，被害人辛○○兩隻手皆放下來等語，若被害人辛○○兩手放開方向盤，配合B車衝到安全島越過之情狀，可見B車當時行向確實朝A車即被告己○○方向衝過去。被告顧及自身及朋友生命安全，對空鳴槍，符合正當防衛；另被告因案發前1日遭被害人辛○○打電話恐嚇，故將槍枝攜帶防身，又被告既攜有槍枝，當無從期待被告於遭被害人辛○○跟蹤時，向警察報案云云。惟查：
(一)被告己○○駕駛A車搭載證人癸○○、壬○○、丁○○，於犯罪事實一(三)所指時間，在臺中市○○區○○路與東明巷、英才路101巷交岔路口停車，被告持改造手槍下車，對被害人辛○○駕駛搭載證人子○○之B車射擊2發子彈乙節，業據被告己○○於警詢、偵查中、本院訊問、準備程序、審理時均坦白承認（見偵卷一第191頁、第195至197頁、第222頁；本院卷第14頁背面、第48頁背面、第233頁背面），核與⑴證人即告訴人子○○於警詢、偵查中、本院審理時證述被害人辛○○遭槍擊、B車失控衝撞中央分隔島情節（見偵卷一第27至28頁、第29頁背面至第30頁、第144至145頁、第241頁背面；本院卷第193頁至第194頁背面、第196頁、第197頁背面）；⑵證人壬○○於偵查中證述被告持槍射擊情節（見偵卷一第178至179頁），於本院審理時證述目擊B車失控衝撞安全島情節（見本院卷第120至121頁、第123頁背面）；⑶證人丁○○於偵查中證述被告持槍射擊情節（見偵卷一第181至182頁），於本院審理時證述目擊B車於槍聲後失控衝撞中央分隔島並越過中央分隔島情節（見本院卷第127頁至第127頁背面）；⑷證人癸○○於偵查中證述被告持槍射擊情節（見偵卷三第5至6頁），均大致相符，且有臺中市政府警察局清水分局刑案現場勘察報告1份（見偵卷二第5頁至第7頁背面）、臺中市政府警察局清水分局偵查隊作案勘查現場位置圖、0323辛○○遭槍擊案現場彈殼分布圖（見偵卷一第8至9頁）、檢察官103年3月24日履勘現場筆錄（見偵卷一第151至152頁）、刑案現場照片11張（勘察B車，見偵卷一第10至15頁）、刑案現場照片49張（槍擊地點、勘察B車、被害人頭部彈孔外觀，見偵卷一第103至127頁）、刑案現場照片29張（彈殼發現位置、被害人頭部彈孔外觀、彈殼及彈頭碎片外觀，見偵卷一第96至102頁；偵卷二第29至31頁、第37至41頁）、證人子○○103年3月23日繪製A車與B車位置圖（見偵卷一第148頁）、證人壬○○103年3月24日繪製A車與B車位置圖（見偵卷一第184頁）、證人丁○○103年3月24日繪製A車與B車位置圖（見偵卷一第185頁）、證人癸○○103年3月24日繪製A車與B車位置圖（見偵卷三第8頁）、被告己○○手繪車輛乘客座位位置圖（見偵卷一第214頁）在卷可考，可認為真實。又被害人辛○○因頭部中彈2顆，受有頭部槍傷併腦內出血及開放性顱骨骨折等傷害，經送醫急救，倖免於死，醫師進行被害人辛○○頭部手術取出彈頭鉛心碎片1個、彈頭銅包衣1個，另1顆彈頭則因射入位置過深，仍留在被害人辛○○頭部無法取出等情，亦有童綜合醫療社團法人梧棲童綜合醫院一般診斷書1份（見偵卷一第70頁）、訴訟診斷書1份（見偵卷二第85頁）、出院病歷摘要1份、手術紀錄1紙、（見偵卷一第16至18頁）、頭部電腦斷層掃描影像及X光片影印2張（見偵卷一第17頁背面、第18頁背面、第19至20頁）、童綜合醫療社團法人童綜合醫院103年4月8日槍擊案病歷資料所附手術及取出物照片（見偵卷二第114頁）在卷可查，亦可認為真實。
(二)至被告及辯護人固以上開情詞置辯，然按刑法第23條之「正當防衛」，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言（最高法院84年度台上字第6138號判決意旨參照）。再按防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺必要性及相當性之情形之義，必係防衛行為，始生是否過當之問題，若其行為與正當防衛之要件不符，如基於犯罪之意思而為者，即非防衛行為，自無是否過當之可言（最高法院76年度台上字第6807號判決意旨參照）。查：
1.本件被告及辯護人主張被害人辛○○於遭槍擊前有駕車衝撞之行為，諒以證人壬○○、丁○○於本院審理時之證述及臺中市政府交通局經本院函詢而查覆有關案發時、地路口係閃光黃燈、臺中市政府警察局清水分局經本院函詢而查覆案發地中央分隔島水泥係21公分高為據。惟⑴證人癸○○於偵查中固證稱：對方要開車過來撞他們云云（見偵卷三第5頁）；⑵證人壬○○於警詢中固以同案被告身分供稱：A車還在英才路上迴轉，對方車開很快往他們後面來，發現到這情況，被告怕對方直接撞車，在車內會受傷，叫他們下車快跑云云（見偵卷一第60頁），於偵查中固證稱：對方車速很快，有想要追撞他們的意思（見偵卷一第178頁），於本院審理時固證稱：對方動向是衝過來的云云（見本院卷第120頁）；⑶證人丁○○於警詢中固以同案被告身分供稱：白色自小客車急速朝他們衝過來云云（見偵卷一第50頁背面），於本院審理時固證稱：車子本來要衝過來，聽到槍聲後，就往外拉一下加速就撞上前面安全島云云（見本院卷第127頁），然遍觀本件全部卷證，除上開證人之供述及證述外，並無其他證據足資證明被害人辛○○於遭槍擊前有駕車衝撞之行為。又上開證人癸○○於警詢中另以共同被告身分供稱：A車在英才路與東明巷口時迴轉停車下來，被告說他（即B車駕駛）好像要開車撞他們云云（見偵卷一第46頁）；上開證人丁○○於偵查中另證稱：不知道對方如何開車撞他們，就聽到被告叫他們下車，是被告向大家說對方開很快要撞他們，所以叫他們下車云云（見偵卷一第181頁），是證人癸○○、丁○○究竟係自己目擊B車有衝撞行為，或是僅聽聞被告所述而為如上B車有衝撞之證述，已屬可疑。再者，衡諸常情，一般人在道路上駕駛車輛，若遇他人駕車追逐衝撞，理應留在車內駕車閃避逃離，若無法擺脫，亦應與追逐車輛拉開距離後再快速停靠路旁避入建築物內或巷道，方可保安全，必不會在追逐車輛相當接近狀態下，貿然下車徒增遭撞擊風險。本件觀之證人丁○○於本院審理時證稱：是被告叫他們下車，被告說對方要撞他們，被告說下車後，被告自己最先下車，次為證人癸○○，次為伊，證人壬○○最後下車，伊下車時，B車距離伊有1、2公尺云云（見本院卷第129頁背面至第130頁、第131頁），再觀之其於偵查中證稱：伊當時座位在被告後方（即駕駛座後方），配合其於103年3月24日繪製A車與B車位置圖（見偵卷一第185頁）、被告己○○手繪車輛乘客座位位置圖（見偵卷一第214頁）以觀，證人丁○○斯時若自A車下車，其站立處即在A車與B車之間，則B車若有衝撞行為，證人丁○○竟於距B車僅1、2公尺時仍下車而站立在A車與B車間，實匪夷所思。又證人丁○○於本院審理時證稱當時下車次序已如上述，其復證稱：一下車1、2秒聽到槍聲云云（見本院卷第127頁），而證人壬○○於本院審理時證稱：自被告說下車至伊聽見槍聲，約隔10幾秒，是被告先下車，10幾秒後，伊要下車時才聽到槍聲，伊下車時，他們都站在車門外，下車目的要跑，不跑原因是因為聽到槍聲傻掉云云（見本院卷第124頁背面至第125頁背面），則B車若有衝撞行為，情況必定緊急，何以證人壬○○經被告命令下車時，仍拖延10餘秒方下車，不儘量爭取逃生時間，又眾人下車後，何以不往路旁躲避逃生，而係鵠立車旁。綜上論述，上開證人癸○○、壬○○、丁○○有關被害人辛○○駕駛B車衝撞之供述及證述，存在諸多矛盾瑕疵，顯有迴護被告而為虛偽陳述，均為本院所不採。
2.再衡諸經驗及論理法則，⑴被告駕駛A車遭被害人辛○○駕駛B車尾隨，兩車曾於犯罪事實一(二)所示時、地迎面相遇，被告指示同案被告癸○○持鋁質球棒下車嚇阻被害人辛○○，被害人辛○○即倒車離去等事實，已如上述，設若被害人辛○○有駕車衝撞被告之意，何以不趁被告駕駛之A車迎面暫停之際，駕駛B車衝撞A車；⑵被告於本院審理時已自承：當日被害人辛○○駕車跟蹤伊近1個小時，此期間未報警等語（見本院卷第236頁），則在此1小時期間內，被害人辛○○迭有駕駛B車衝撞A車機會，何以並未衝撞A車；⑶被告既然遭被害人辛○○駕車跟蹤近1小時，若被害人辛○○確有駕車衝撞意圖，被告竟未報警尋求協助，反而持續駕車行駛至油表燈閃爍而必須棄車逃避，若謂其攜有槍枝對報警有所顧慮，亦可電話報案或將A車駛至警局附近即可嚇阻被害人辛○○，或趁被害人辛○○尚未追及空檔將槍枝妥為藏放再赴警局，何以捨此不為；⑷證人壬○○、丁○○、癸○○於偵查中均已證稱當時A車準備迴轉後停車等語（見偵卷一第178頁第181頁；偵卷三第5頁），且比對證人子○○103年3月23日繪製A車與B車位置圖（見偵卷一第148頁）、證人壬○○103年3月24日繪製A車與B車位置圖（見偵卷一第184頁）、證人丁○○103年3月24日繪製A車與B車位置圖（見偵卷一第185頁）、證人癸○○103年3月24日繪製A車與B車位置圖（見偵卷三第8頁），雖各人所繪A車停車方向位置略有不同，但均顯示A車在英才路中央分隔島（路○○鎮○路○段側）旁呈迴轉狀態停車，是被告於開槍射擊前係於英才路先將A車向左迴轉後再停車乙節，堪認為真實，參以依卷附Google地圖1紙（見本院卷第216頁），臺中市○○區○○路○○○巷係在英○路○鎮○路○段往臺灣大道7段方向（A車尚未迴轉前之行向）之右側，則被告若果真欲逃入該巷躲避衝撞，理應先將A車靠右行駛再右轉駛往該巷再伺機逃離，又何須先將A車向左迴轉，甚至迴轉後下車，暴露身體於車外徒增遭撞擊風險；⑸退步言之，設若被害人辛○○駕駛B車高速衝撞而來，而被告已無從閃避，僅能開槍射擊排除危害，亦理應射擊B車輪胎使B車失控轉向，被告辯稱欲射擊B車引擎蓋云云，若果真擊中B車引擎蓋，固可損傷B車，但於短時間並無法使B車停止或改變行向，B車駕駛人仍可維持既定行向，終究會發生撞擊被告結果。綜上述，被害人辛○○於受槍擊前屢有機會駕車衝撞被告，何以竟不為之，而被告遭被害人辛○○駕車跟蹤後之舉措、反應及所辯舉槍射擊之目的，顯與一般人躲避或排除危害之常情有違，被告所辯被害人辛○○駕車衝撞乙節，顯屬臨訟卸責之詞。
3.被告於本院訊問中已供稱：伊在安全島前面一點點開槍等語（見本院卷第15頁），核與證人壬○○於本院審理時證稱：
當伊聽見槍聲時，被告約在車子駕駛座門邊，靠近車子滿近的，應該不在安全島上面等語（見本院卷第125頁背面），大致相符，參以卷附0323辛○○遭槍擊案現場彈殼分布圖（見偵卷一第8至9頁）顯示3顆彈殼位置均鄰近英才路中央分隔○○○鎮○路○段側），再觀諸卷附證人子○○103年3月23日繪製A車與B車位置圖（見偵卷一第148頁）、證人壬○○103年3月24日繪製A車與B車位置圖（見偵卷一第184頁）、證人丁○○103年3月24日繪製A車與B車位置圖（見偵卷一第185頁）、證人癸○○103年3月24日繪製A車與B車位置圖（見偵卷三第8頁），均顯示A車已呈迴轉狀態、A車之駕駛座鄰近英才路中央分隔島（路○○鎮○路○段側）。綜合上情，本件被告射擊時站立位置，應在貼近英才路中央分隔島（路○○鎮○路○段側）前緣處，而非站立在英○路○鎮○路○段往臺灣大道7段方向內側快車道正中央，殆無疑義。再者，本件B車之彈著點係在駕駛座窗戶靠近B車之B柱處，兩彈著點圓孔之最外圍距離為13公分、最短距離為7公分等情，有臺中市政府警察局清水分局刑案現場勘察報告1份（見偵卷二第5頁至第7頁背面）、檢察官103年3月24日履勘現場筆錄（見偵卷一第151至152頁）、刑案現場照片（B車彈孔外觀，見偵卷一第109至113頁）在卷可稽。又被告於本院審理時自承：在伊射擊之前，B車車身一半以上在內側車道，右側輪胎在內側車道與外側車道間分隔線右側一點，伊射擊兩槍時，距離B車約被告席與檢察官席間距離（經當庭測量後兩席直線距離為450公分，見本院卷第234頁背面至第235頁）等語。是綜合本件被告射擊時站立位置、B車之兩彈著點位置及間距、被告射擊時與B車之距離判斷，被告若果真欲對B車引擎蓋射擊，諒無反而擊中面積較小之駕駛座車窗、且彈著點接近B柱（按自小客車之B柱往車內延伸即駕駛座頭枕附近）之理，被告當時顯然瞄準駕駛座射擊無疑。又本件兩彈著點圓孔之最外圍距離為13公分、最短距離為7公分，設若被害人辛○○係駕車高速往被告方向衝撞，於B車高速移動下，被告又何能從容瞄準駕駛座射擊兩槍均命中，且彈著點如此密接，被告當時顯然在B車暫停狀態下而開槍射擊無疑。
4.至辯護人另以案發地路口係閃光黃燈，可證被告所供實在，而證人子○○於本院審理時證稱當時係停等紅燈等情不實在云云置辯。經本院函詢臺中市政府警察局清水分局，經該局函覆固略以：臺中市○○區○○路000000000路000巷○○○巷○○號誌，於103年9月27日0時35分察看，為紅綠燈，並無閃光紅黃燈等語，有該局103年9月29日中市警清分偵字第0000000000號函及所附103年9月27日職務報告、現場號誌燈照片3張在卷可稽（見本院卷第172至174頁），然本院再函詢臺中市政府交通局，經該局函覆略以：依號誌時制計畫表顯示，臺中市○○區○○路○○○路000巷○○○巷○○路○○號誌，於23時至隔日6時以閃光號誌（幹道英才路閃黃、支道中棲路東明巷閃紅）運作，該路口自103年3月23日後查無變更紀錄等語，有該局103年10月20日中市交工字第0000000000號函及所附交通號誌時制計畫表1份在卷可考（見本院卷第226至227頁）。依上開臺中市政府交通局函覆，堪可認定本件案發時，臺中市○○區○○路○鎮○路○段○○○○道0段○○○○○路000巷○○○巷○○路○○號誌為閃黃燈，然此充其量僅得證明被告所供有關該路口案發時B車行向之號誌為閃黃燈乙節為真（換言之，被害人辛○○於案發時間駕車通過該交岔路口若遵守交通規則可無庸停車，但應減速通過），尚無從據此逕行推論被害人辛○○確有駕車衝撞被告之事實，亦無從遽以認定被害人辛○○駕車即無暫停於該路口之情形。析言之，本件被害人辛○○駕車通過上開交岔路口時，是否遵守交通號誌管制，與被害人辛○○是否有駕車衝撞行為，實屬兩事，設若被害人辛○○果有駕車衝撞被告之意，則縱然上開路口為紅燈，在A車已停止狀態下，被害人辛○○亦何須憚於闖紅燈而不實施衝撞，況路口閃黃燈號誌代表駕駛人應減速注意左右來車後再通過，則原有衝撞意圖之被害人辛○○豈非更應減速慢行，辯護人以案發當時上開交叉路口B車行向之號誌此風馬牛不相及之事推論被害人辛○○當時必無將B車暫停之事，已嫌跳躍思考，再以此推論進一步推論被害人辛○○必有駕車衝撞被告之行為，更屬無稽，是本件案發時上開交岔路口B車行向之號誌時相此證據與待證事實無關連，辯護人之推論與證據法則有違，殊無可採。辯護人再以案發路段安全島水泥高度為21公分，設若B車速度很慢應該無法跨越過安全島，參以證人子○○於本院審理時證稱B車衝過時，被害人辛○○兩隻手皆放下來等語，若被害人辛○○兩手放開方向盤，配合B車衝到安全島越過之情狀，可見B車當時行向確實朝A車即被告己○○方向衝過去云云置辯。惟經本院函詢臺中市政府警察局清水分局，經該局函覆略以：現場測量安全島水泥高度為21公分等語，有臺中市政府警察局清水分局103年10月13日中市警清分偵字第0000000000號函及所附刑案現場照片5張附卷可稽（見本院卷第218至220頁），然一般自小客車駛向安全島是否可成功跨越，固涉及汽車輪胎、底盤高度、引擎扭力、行駛速度，但須達到多少速度方可跨越、多少速度以下則無法跨越，寧無定論，況證人子○○於本院審理時證稱：被害人辛○○受槍擊之後，被害人辛○○腳可能是踩到油門，所以車子往前滑行，伊當時也拉不動被害人辛○○，之後伊想辦法停下被害人辛○○開的車子等語（見本院卷第194頁背面）；證人壬○○於本院審理時證稱：聽到槍聲後，B車還是直直往前開，好像有慢一下再衝過去等語（見本院卷第120頁）；證人丁○○於本院審理時證稱：B車就往前衝，從安全島衝過去等語（見本院卷第127頁背面）。
是B車於被害人辛○○遭槍擊後，因被害人辛○○無意識踩踏油門而有加速情形，導致B車撞擊英才路中央分隔島再跨越分隔島，即屬事理之常。又辯護人以證人子○○證述有關被害人辛○○遭槍擊後未再碰觸B車方向盤此點，推論被害人辛○○遭槍擊前，B車行向必係朝被告而去云云，然被害人辛○○於遭槍擊前一刻及遭槍擊當下如何操控B車方向盤，未必為證人子○○所知，且B車之方向盤平時有無偏擺、B車之輪胎定位有無失準、B車動力方向盤是否因駕駛放手而回正，均係影響B車無人操控後行向之因素，辯護人純以被害人辛○○遭槍擊後未再碰觸B車方向盤而推論B車失控前之行向，即欠周延而淪於武斷。況退步言之，本件被告射擊時站立位置、被告射擊時與B車之距離已如上述，設若被害人辛○○於遭槍擊前係操控B車朝被告上開所在位置衝撞，則B車顯會與左側之中央分隔島呈有角度而非平行（即辯護人所主張B車行向），即車頭偏內側車道、車尾偏外側車道，於此狀態下，B車之車頭係偏向正面朝被告，而駕駛座窗戶係隱藏在車頭及A柱後方，被告若果真欲射擊車頭引擎蓋，理應更不致失誤而誤射駕駛座窗戶。綜上述，辯護人上開辯護意旨均為本院所不採。
(三)本案無從認定被害人辛○○當時有先對被告為相當不法侵害，令被告若非持槍射擊被害人辛○○將無法免除被告自己遭受生命危害之情，而無主張正當防衛之餘地。況被告於B車暫停中，近距離對B車駕駛座窗戶射擊，且連續射擊2發子彈，彈著點甚且接近駕駛座車窗玻璃右上部位，靠近B柱處，即貼近車室內駕駛人座位頭枕位置，顯然瞄準駕駛座之人頭部射擊，參以被告與被害人辛○○有債務糾紛此節，據被告於本院訊問時供認不諱（見本院卷第15頁至第15頁背面、第236頁），被告持槍射擊被害人辛○○目的，即是為了殺害被害人辛○○，且被告對於頭部乃人體脆弱致命的部位，持槍射擊他人頭部，有可能造成他人頭部中彈身亡乙節，知之甚稔，猶持槍近距離瞄準被害人辛○○頭部射擊，其主觀上具有殺害被害人辛○○之故意，實屬甚明。被告基於犯罪之意思而槍擊被害人辛○○，本非防衛行為，自亦無防衛過當問題，其行為與正當防衛之要件不符。從而，被告上開殺人未遂犯行，洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、按殺人、重傷、傷害三罪之區別，在行為人下手加害時之犯意，亦即加害時是否有使人喪失生命？或使人受重傷？或僅傷害人之身體健康之故意以為斷（最高法院69年度台上字第2270號判決參照）。復按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院20年非字第104號判例、84年度台上字第3179號判決、87年度台上字第4494號判決要旨參照）。又殺人決意，乃行為人主觀意念。而主觀決意，透過行為外顯。行為人以外之人，可經由外顯行為（包括準備行為、實施行為及事後善後行為），綜合判斷而得探知，亦即應審酌當時所存在之一切客觀情況，例如行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌。查：⑴槍械之殺傷力極大，直接對人體射擊足以戕害生命，為眾所週知之事，且依被告己○○於本院審理時所述：伊知悉開槍射擊到人頭部，有可能導致死亡結果等語（見本院卷第234頁）；⑵本件被告所使用之槍械為改造手槍，由仿TAURUS廠PT911型半自動手槍製造槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，業如前述，被告近距離朝B車駕駛座窗戶開槍射擊，則被害人辛○○上半身包含頭部皆暴露在彈道危險帶之內，一旦被害人辛○○遭子彈射入，極有可能傷及腦部或其他重要器官，並導致人體因大量出血而死亡，此為一般人所明瞭，而被告行為時為年滿23歲之成年男子，對於上情當無不知之理；⑶被告對B車駕駛座窗戶共射擊兩槍，已如上述，若無意取被害人辛○○性命，又何須擊發兩槍；⑷被告自承因向被害人辛○○借貸，就清償問題滋生糾紛乙節，業據被告於警詢、本院訊問時供認不諱（見偵卷一第191至192頁；本院卷第15頁至第15頁背面、第236頁）。綜上，被告明知持槍朝人頭部射擊，有致人於死之可能性，然竟仍持槍近距離朝被害人辛○○頭部射擊，衡其所使用之兇器、相對位置、距離及下手部位等情，足見被告具殺害被害人辛○○之故意甚明。故核被告如犯罪事實一(一)所為，係犯刑法第337條侵占遺失物罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第4項之未經許可，持有子彈罪；核被告如犯罪事實(二)所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪；核被告如犯罪事實(三)所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
二、按無故持有槍砲或彈藥，係屬繼續犯，為實質上一罪，其前後之持有行為，不容予以割裂而論為數罪（最高法院86年度台上字第7408號判決參照）。被告自101年11月間某日，持有本件改造手槍及子彈時起，至103年3月23日為警查獲時止，其持有槍枝及子彈之行為，均屬繼續犯，僅分別成立一罪。再按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。被告同時持有具有殺傷力之子彈3顆，僅侵害一社會法益，屬單純一罪，被告以一行為同時持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈，係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。又被告以一侵占遺失物行為，同時未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。共同被告癸○○先對被害人辛○○及告訴人子○○揮舞球棒，繼而以球棒丟擲乙車等恐嚇行為，係基於同一犯意，於緊密相接之時間內，在同一地點實施，並侵害同一法益，各次恐嚇行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分割，在刑法評價上，應視為數個恐嚇行為之接續實施，合為包括之一行為予以評價較為合理，而屬接續犯，與之共犯之被告應僅論以一個恐嚇危害安全罪。被告係以一恐嚇行為，同時恐嚇被害人辛○○及告訴人子○○，觸犯構成要件相同之罪名，為想像競合犯，應從一重論以1個恐嚇危害安全罪，被告與共同被告癸○○就本件恐嚇危害安全犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告已著手殺人犯罪行為實施，而未生殺人結果，所犯殺人未遂罪，應依刑法第25條第2項後段規定，按既遂犯之刑減輕之。被告就上開未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、恐嚇危害安全罪、殺人未遂罪，犯意各別，時空互異，應予分論併罰。
三、被告有如犯罪事實欄一所述有期徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之上開3罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、爰審酌被告：⑴明知可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈係高度危險之違禁物，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，仍持有之，嚴重危害社會安全；⑵以動作恐嚇被害人辛○○及告訴人子○○，造成他人精神上痛苦，所為殊值非難；⑶未能理性解決與被害人辛○○之債務糾紛，竟因遭被害人辛○○追逐，即對被害人辛○○槍擊，輕忽性命之可貴，造成被害人辛○○身體之傷害及心理之創傷，且造成被害人辛○○之家屬心裡痛苦，應予相當之非難；⑷犯後僅坦認部分犯行，對殺人未遂部分否認之態度；⑸教育程度為高職畢業（見本院卷第9頁被告個人戶籍資料教育程度註記），兼衡其尚未與被害人、告訴人達成和解，並參酌本案之犯罪動機、手段、犯罪所生之危險、對被害人辛○○及告訴人子○○所生之損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其中恐嚇危害安全犯行部分，諭知易科罰金之折算標準；就其中持有改造手槍之併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。又被告所犯持有改造手槍犯行部分所處之刑、所犯殺人未遂犯行部分所處之刑，均不得易科罰金，就此部分之罪應併合處罰，所犯恐嚇危害安全犯行部分所處之刑，則得易科罰金，上開不得易科罰金之2罪與得易科罰金之1罪，則不得逕由本院併合處罰之。爰僅就被告定其應執行之刑如主文所示，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
五、沒收部分：
(一)扣案具殺傷力之仿TAURUS廠PT911型半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。
(二)被告持有原具殺傷力之非制式子彈3顆，業經被告擊發，已失其原有子彈之結構及效能，均不再具有殺傷力，已非違禁物，爰不為沒收之諭知。
(三)共同被告癸○○丟擲被害人辛○○及告訴人子○○所乘乙車之鋁質球棒，業據被告於偵查中供稱係其所有等語（見偵卷一第221頁），堪認係被告所有供與共同被告癸○○共犯本件恐嚇罪所用之物，惟共同被告癸○○於本院審理時供稱其丟擲球棒後並未拾回等語（見本院卷第92頁至第92頁背面），為免執行困難，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第271條第2項、第1項、第305條、第25條第2項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第50條第1項但書第1款、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國103年11月5日
刑事第十三庭審判長法官周瑞芬
法官簡芳潔法官林德鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖于萱中華民國103年11月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。